SP exige Juros e Multas Declarados Inconstitucionais – Possibilidade de Questionamento e restituição

A Lei Estadual Paulista nº 13.918/2009  determinou que a taxa de juros de mora seria de 0,13% (treze décimos por cento) ao dia, majorando a taxa de juros anterior. Após a edição da Lei Estadual nº 13.918/2009 a taxa de juros sofreu alterações, mas sempre em patamares acima da Selic.

Inconformados alguns contribuintes alegaram no âmbito do Poder Judiciário, que a taxa de juros estadual deve ser igual ou inferior ao teto fixado em lei federal.  Por sua vez, a Corte Especial do Tribunal de Justiça São Paulo (TJ-SP) apreciou a questão na Arguição de Inconstitucionalidade n° 0170909-61.2012.8.26.0000 e acabou por decidir que a taxa de juros aplicável ao montante do imposto devido ou da multa não deve exceder a taxa incidente na cobrança dos tributos federais, qual seja, a SELIC.

Por outro lado, relativamente à multa punitiva, muito comum na esfera tributária, o Tribunal de Justiça de São Paulo tem reiteradamente decidido que a multa punitiva deve ser reduzida quando se tratar de multa superior a 100% do valor do tributo.

Nesse sentido cito a recentíssima decisão proferida pela  2ª Câmara de Direito Público do TJ SP:

Apelação e Remessa Necessária –  Ação Declaratória –  ICMS –  AIIM –  Juros moratórios –  Possibilidade de utilização da taxa SELIC para fins de correção do crédito tributário –  Afastamento, contudo, dos critérios estabelecidos pela Lei Estadual n.º 13.918/09 –  Questão já decida pelo C. Órgão Especial desta Corte em Arguição de Inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual –  Multa punitiva –  Reconhecido o caráter confiscatório da multa imposta em valor superior a 100% do valor do tributo –  Precedentes do Excelso Pretório –  Sentença mantida –  Recursos desprovidos. (Apelação e Reexame Necessário nº 1015931-42.2015.8.26.0053 , TJ SP, Relator Renato Delbianco; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 17/06/2016).

Como se vê, o Estado continua a exigir a taxa de juros da Lei Estadual Paulista nº 13.918/2009 e não deve passar despercebido do contribuinte que pode discutir a questões em várias vertentes, tais como:

1. Defesa em execução fiscal (exceção de pré-executividade ou embargos à execução);
2. Ação anulatória de lançamento fiscal (auto de infração);
3. Ação anulatória de CDA;
4. Pedido de restituição de valores indevidamente pagos a título de juros e multa.

 

Demanda contratada. Empresas podem pedir a restituição do ICMS sobre a demanda de potência não utilizada

Empresas que necessitam de muita energia habitualmente contratam diretamente com concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada.

Demanda contratada nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante (empresa). A empresa paga um preço combinado de antemão e o pagamento é feito independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a energia elétrica passou a ser considerada mercadoria para fins de tributação pelo ICMS. Como fato gerador elegeu-se a “circulação de mercadorias” entendendo-se por “circulação” a passagem da mercadoria de uma pessoa para outra, pressupondo transmissão de posse ou propriedade. O que acarreta, portanto, a incidência do ICMS sobre energia elétrica, é a circulação da mercadoria que corresponda à efetiva transferência de “energia elétrica” ao consumidor.

Em vista disso, algumas empresas grandes consumidoras de energia interpuseram ações alegando que não é possível considerar simples colocação de energia elétrica à disposição do consumidor como fato gerador do ICMS, porque enquanto não houver sua efetiva circulação não ocorre transmissão de posse ou propriedade, nem o fato gerador do imposto.

Em se tratando de energia elétrica, a circulação que transmite posse ou propriedade somente se consolida no momento em que a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor. Assim, enquanto a energia permanecer nas linhas de transmissão da concessionária não há como se reputar ocorrido o fato gerador, até porque a energia flui livremente pelas linhas de transmissão sem destinatário específico, e se não for utilizada poderá ser inclusive vendida a outros consumidores.

Se a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, e esta entrega ocorre quando a energia elétrica sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento do consumidor, não há dúvida de que este valor corresponde à energia elétrica efetivamente consumida.

O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema decidiu favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Vale dizer, o STJ, sob o rito do 543-C do CPC antigo, pacificou o entendimento de que “para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada” (Recurso Especial 960476/SC).  Em outras palavras, o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida. Desta forma deve ser excluída, da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada.

O Superior Tribunal de Justiça também proferiu outro julgamento extremamente favorável aos contribuintes, pois decidiu em um recurso especial representativo da controvérsia submetido à sistemática do 543-C do CPC antigo, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).

O ICMS é um imposto cujo pedido de restituição enfrenta diversos entraves, pois é um tributo cujo ônus financeiro é transferido para terceiro.

Assim, pela regra geral somente é autorizado a pedir a sua restituição o contribuinte de direito (geralmente um comerciante) se provar que arcou sozinho com o ônus financeiro do ICMS, ou então, se conseguir que o terceiro, contribuinte de fato que assumiu o encargo financeiro (geralmente o consumidor final), lhe autorize expressamente a fazer o pedido de restituição.

No caso da demanda contratada o contribuinte de direito é a concessionária, e o contribuinte de fato, a empresa que utiliza a energia. Contudo, a concessionária tem uma forte relação com o Estado, motivo pelo qual é inviável que esta ajuíze uma ação contra o Estado para pedir a devolução dos valores pagos indevidamente.

Diante desta situação excepcional, o STJ analisou que o Estado-concedente e a concessionária, “ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente”.

De acordo com o Tribunal, a concessionária sempre evitará criar prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos, pois evidentemente o Estado e a concessionária estão lado a lado, o que inviabiliza uma ação de repetição de indébito, pois a concessionária, por questões políticas, jamais entrará com uma ação contra o Estado.

Além disso, no que diz respeito ao fornecimento de energia elétrica, praticamente não há concorrência que obrigue à concessionária tomar atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor.

O tribunal apontou que, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional dar apenas ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir judicialmente, a restituição do imposto indevido, no caso, existe uma norma específica, a do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual dá legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica. O artigo menciona que são direitos dos usuários receber do poder concedente e das concessionárias informações para a defesa de interesses individuais e coletivos.

Em conclusão o STJ menciona que estando o poder público e a concessionária de energia do mesmo lado, não há como deixar de reconhecer que as empresas que contratam com as concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa podem entrar com ações para requerer a restituição do ICMS indevidamente pago.

 

 

Restituição do II, PIS/Imp e Cofins/Imp quando decretado o perdimento de mercadoria é reconhecida pelos tribunais

A pena de perdimento é um confisco decretado por meio de ato administrativo ou sentença. Trata-se de uma pena que consiste na perda ou privação de bens do particular em favor do Estado. Esta sanção é muito comum muito na importação de bens do exterior, quando se configuram as hipóteses descritas no artigo 105 do Decreto-lei 37/66, transcrito abaixo (*).

Ocorre que, quando a pena de perdimento é aplicada, tornam-se inexigíveis os tributos incidentes sobre operação de importação. Desta forma, se o contribuinte desembolsou os valores de tributos pode reavê-los por meio de restituição, ou compensação com outros tributos federais (desde que observadas as hipóteses cabíveis).

Isso fica claro da leitura do artigo 1º, § 4º, inciso III do Decreto-lei nº 37/66, que tem o seguinte teor:

“Art.1º – O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. 

(…)

Parágrafo 4^o: O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira:

(…)

III – que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida.”

A exceção à regra ocorre apenas quando a mercadoria estrangeira, objeto da pena de perdimento não é encontrada, ou é consumida, ou revendida.

Por outro lado, o PIS e a Cofins incidentes sobre as operações de importação também devem ser restituídos ou compensados no caso de aplicação de pena de perdimento, nos termos do artigo 2º, III da Lei 10.864/2004:

Art. 2^o As contribuições instituídas no art. 1^o desta Lei não incidem sobre:

(…)

III – bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, exceto nas hipóteses em que não sejam localizados, tenham sido consumidos ou revendidos;

Nesse sentido tem decidido os tribunais judiciais e administrativos, conforme se transcreve abaixo.

TRF 2ª Região:

“APELAÇÃO CÍVEL. NACIONALIZAÇÃO DE BENS IMPORTADOS. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. PERDIMENTO DE BENS. CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO, PIS E COFINS.

(…)

A imposição da pena de perdimento de bens encontra amparo na legislação pátria e é consequência do cometimento de dano ao Erário, oriundo de conduta dolosa (TRF2, 4ª Turma Especializada, AC 468828. Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO SOARES, E­DJF2R, 2.12.2011)

A autoridade aduaneira, como órgão da Administração Pública, está adstrita ao princípio da legalidade, tendo o poder­dever de aplicar sanções administrativas quando constatadas irregularidades.

O IPI incide ainda que a importação seja inválida, irregular ou ilegal em virtude da aplicação do princípio do non olet. Tanto o Imposto de Importação como o PIS e a COFINS não incidem nos casos de aplicação da pena de perdimento de bens, por força do art. 1º, §4º, II, do Decreto­Lei nº 37/66 e do art. 2º, III, da Lei 10.865/2004. 6. Apelação parcialmente provida apenas no tocante à conversão em renda da União dos valores referentes ao PIS e à COFINS, considerando que tais tributos não incidem nos casos de decretação da pena de perdimento de bens. Condenação de verbas honorárias mantida” .(AC 200550010108019 – AC ­ APELAÇÃO CIVEL ­ 484108).

CARF:

“PERDIMENTO DEFINITIVO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS. O perdimento definitivo de mercadoria apreendida durante o despacho aduaneiro de importação afasta a incidência dos tributos sobre a importação, ao teor do inciso III do § 4º do art. 1º do Decreto­lei nº 37/66, porquanto a mercadoria foi localizada, não foi consumida nem revendida. Corolário disso, os tributos pagos por ocasião do registro da declaração de importação devem ser restituídos” (Processo: 10909.005708/2008­42, Acórdão 3803­005.863).

Quem pretender pedir a restituição/compensação deve estar atento ao prazo prescricional de cinco anos.

(*) Hipóteses de aplicação da pena de perdimento:

Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

I – em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo;

II – incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros;

III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;

IV – existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

V – nacional ou nacionalizada em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina;

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

VII – nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim;

VIII – estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros, salvo as do art.58;

X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;

XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

XII – estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;

XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art.13;

XIV – encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;

XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;

XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada;

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado;

XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;

XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas.

As prestações mensais decorrentes de plano de previdência complementar privado devem ser objeto de correção monetária plena

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Plano de previdência complementar é um contrato de adesão firmado entre uma pessoa física e uma empresa de previdência, no qual é realizada a prestação de serviços de gestão financeira dos recursos depositados pelos participantes, com o objetivo de fomentar a capitalização de valores para a formação de uma reserva de capital em nome do aderente, o qual terá o direito de, após o prazo contratado, receber prestações mensais continuadas e vitalícias. Tais prestações servem para complementar a aposentadoria recebida pelo consumidor, são denominados de planos de previdência complementar.

Estes planos foram criados com a finalidade de assegurar aos beneficiários uma renda mensal futura compatível com os ganhos que recebiam quando estavam na ativa.

Geralmente a pessoa contribui para a previdência privada por vários anos e depois passa a receber prestações mensais continuadas. No entanto, na prática, no transcorrer dos anos, a base de cálculo utilizada para cálculo destes benefícios não tem sido devidamente atualizada pela falta de inclusão dos expurgos inflacionários decorrentes dos planos  Planos Bresser (junho/1987 26,06%), Verão (janeiro/1989 42,72%), Collor I (março/1990 84,32%; abril/1990 44,80%; maio/1990 7,87%) e Collor II (fevereiro/1991 21,87%; março/1991 11,79%).

De fato, o saldo das contribuições e os benefícios geralmente são corrigidos de acordo com índices que não corresponderam à verdadeira inflação do período, pois não foram capazes de recompor na integralidade a desvalorização da moeda, pela falta de inclusão dos expurgos inflacionários.

Estes fatos ocasiononam perdas significativas àquele que contratou com a instituição de previdência privada, que acaba recebendo valores totalmente defasados.

Além disso, algumas as empresas de previdência privada cobram taxas de carregamento (administração), que tem como finalidade custear as despesas administrativas da instituição, à razão de 10% e até 20%. Referida taxa é retida sobre as parcelas pagas. No entanto, não é lícita a cobrança da taxa de carregamento nestes percentuais por ser extorsiva e desproporcional.

Em vista disso é possível ajuizar ação para:

a)      que seja realizada a correção do valor do fundo da pessoa física, que serve de base para a complementação de aposentadoria que lhe é paga, com índices que reflitam a inflação real e em consequência os recebimentos futuros sejam reajustados;

b)     a revisão do valor da taxa de carregamento, arbitrando-se em percentuais menores de 10%, sobre as parcelas,

c)     pedir o pagamento das diferenças apuradas nos últimos cinco anos,  entre os valores efetivamente pagos, e os que seriam realmente devidos, acrescidos de juros de mora a partir do desembolso e correção monetária.

Contribuinte pode pedir a restituição de tributo pago em parcelamento após a decadência, mesmo se houver confissão de dívida – STJ

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A decadência extingue o crédito tributário. Significa a perda do direito das Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal de constituir o crédito tributário através do lançamento, após o prazo de cinco anos contados:

a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, CTN);

b) nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação e quando há antecipação do pagamento, a contagem do prazo decadencial tem início na data do fato gerador. Contudo, se houver dolo, fraude ou simulação aplica-se a regra do artigo 173, I ;

c) da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado (art. 173, II, CTN).

Ocorre que na prática, quando há decadência, dificilmente as fazendas públicas dão baixa nos seus registros dos créditos decaídos. Em vista disso, o contribuinte desavisado acaba aderindo a parcelamentos cujos créditos já foram atingidos pela decadência.

Os pedidos de parcelamento normalmente são precedidos de um preenchimento de termo de confissão de dívida, o que tem levado as Fazendas alegarem que este documento é hábil para exigir o crédito tributário.

Pois bem, o STJ, em recurso representativo da controvérsia publicado em 21/06/2013, ao analisar uma discussão a respeito da possibilidade de documento de confissão de dívida tributária apresentado em sede de pedido de parcelamento poder constituir o crédito tributário mesmo após o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, decidiu que a “decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.)”

Isto significa que aqueles contribuintes que pagaram valores decaídos, mesmo que por parcelamento com confissão de dívida, podem pleitear a repetição do indébito.

Eis a ementa do julgado

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONFISSÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO APRESENTADA APÓS O PRAZO PREVISTO NO ART. 173, I, DO CTN. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

(…)

3. A decadência, consoante a letra do art. 156, V, do CTN, é forma de extinção do crédito tributário. Sendo assim, uma vez extinto o direito, não pode ser reavivado por qualquer sistemática de lançamento ou auto-lançamento, seja ela via documento de confissão de dívida, declaração de débitos, parcelamento ou de outra espécie qualquer (DCTF, GIA, DCOMP, GFIP, etc.).

4. No caso concreto o documento de confissão de dívida para ingresso do Parcelamento Especial (Paes – Lei n. 10.684/2003) foi firmado em 22.07.2003, não havendo notícia nos autos de que tenham sido constituídos os créditos tributários em momento anterior. Desse modo, restam decaídos os créditos tributários correspondentes aos fatos geradores ocorridos nos anos de 1997 e anteriores, consoante a aplicação do art. 173, I, do CTN.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

(REsp  1355947/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 21/06/2013)

Empresas que pagaram ICMS sobre mercadoria dada em bonificação podem pedir a restituição do imposto – STJ

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Bonificação é uma concessão feita pelo comerciante, que ao invés de dar desconto, oferece uma quantidade de mercadoria maior (famosas promoções, “compre um e leve dois”).

Em um post publicado anteriormente (*) eu mencionei que, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.111.156/SP, publicado em 22.10.2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ – pacificou o entendimento de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação incondicional não integram a base de cálculo do ICMS nas operações normais, com base na interpretação da Lei Complementar 87/96.

Pois bem, naquele julgamento se decidiu que a bonificação é uma espécie de desconto incondicional, pois o vendedor, ao invés de reduzir o preço da mercadoria, entrega uma maior quantidade dos produtos que os vendidos e, assim, o comprador das mercadorias é favorecido com a diminuição do preço médio, sem que isso tenha efeito sobre valor do negócio.

Ainda segundo o STJ, a base de cálculo do ICMS, por força do texto constitucional e legal (art. 146 da CF e 13 da LC 87/96), só pode representar o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou o valor que decorre da saída da mercadoria, sendo inadmissível a sua ampliação para o fim de incluir mercadorias pelas quais nada se cobra.

Em 23/04/2013 a Primeira Turma do STJ proferiu uma decisão importantíssima sobre o tema, pois além de entender que as bonificações incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, admitiu a restituição dos valores indevidamente pagos (REsp 1.366.622/SP).

Eis certidão do julgado:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido inicial, reconhecendo o direito da recorrente ao creditamento dos valores indevidamente recolhidos a título do ICMS em saídas bonificadas” (REsp 1.366.622/SP).

A decisão é importante, pois a restituição ou o creditamento do ICMS se submete à regra do artigo 166 do CTN que exige, para restituição de tributos que por sua natureza comportem transferência do encargo financeiro, como o caso do ICMS, que (i) o contribuinte de direito (comerciante) prove não repassou ao contribuinte de fato (consumidor) o encargo financeiro do ICMS, ou, (ii)  no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito. Por isto as repetições de indébito de ICMS são complexas, porque sempre há que se analisar os requisitos do artigo 166 do CTN foram cumpridos

Agora o STJ decidiu que nestas situações de bonificações incondicionais, em que que nada se cobra pelas mercadorias bonificadas, os requisitos do artigo 166 do CTN não precisam ser cumpridos, pois não houve cobrança pelo comerciante do valor da mercadoria e, portanto, não há que se falar em transferência do encargo financeiro.

Isto significa que as empresas que pagaram ICMS sobre bonificações, além de pedir que deixe de ser cobrado nas operações futuras, podem pedir a restituição dos valores indevidamente pagos.

(*) “O STJ e o TIT divergem quanto à inclusão das bonificações na base de cálculo do ICMS nas operações normais”

https://tributarionosbastidores.wordpress.com/2012/05/07/boni/

Não incide PIS e COFINS sobre a SELIC recebida a título de indébito tributário recuperado

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É impressionante o número de questões judiciais tributárias que giram em torno da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins pelo sistema não cumulativo.  Todas as discussões derivam de dois únicos pontos de discórdia, o conceito de receita, base de cálculo dessas contribuições, e o conceito de insumo para fins de tomada de crédito. Somente aqui foram publicados mais de 10 posts sobre estes temas (* temas relacionados abaixo).

Saliento que, os questionamentos não atingem as empresas que auferem PIS e Cofins pelo sistema cumulativo, pois as sociedades que apuram lucro sobre esse regime, calculam e recolhem o PIS e Cofins incidente sobre o faturamento, cujo conceito já foi especificado pelo Supremo Tribunal Federal como o produto decorrente da venda de bens e serviços.

Este post se dedica a tratar de mais um questionamento que tem origem no conceito de receita.

Foi publicada a Solução de Consulta RFB nº 10/2013 proferindo o entendimento que incidem as contribuições do PIS e Cofins apurados no regime não cumulativo sobre os  juros SELIC calculados sobre restituição de tributos.

Eis o teor da Solução de Consulta RFB nº 10/2013

“EMENTA: REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (e Contribuição para o PIS/Pasep) sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente, em quaisquer dos regimes de apuração. Os juros correspondentes ao indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre eles, incide a COFINS (e PIS) Não Cumulativa, uma vez que integram a sua base de cálculo definida pela Lei nº 10.833/2003. …”

Contudo, existem diversas questões no Poder Judiciário que discutem a natureza  jurídica da SELIC, tendo ficado assentado pelo STJ que “a taxa SELIC  é composta de juros e correção monetária” (EDcl nos EDcl nos EDcl nos EREsp 727.842-SP, DJe 23/11/2009; REsp 951.521-MA, DJe 11/5/2011, e REsp 1.139.997-RJ, DJe 23/2/2011).

No que concerne aos juros, de se salientar que os Tribunais Federais têm entendido que na hipótese de tributos recuperados “os juros moratórios objetivam ressarcir o contribuinte que teve a indisponibilidade de parte de seu capital temporariamente tolhida” (TRF4, AC 14845 PR – 2009.70.00.014845-8, Relatora: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH).

Por outro lado, no que se refere à correção monetária, de acordo com o STJ “a correção monetária não é um ´plus` que se acrescenta, mas um ´minus` que se evita. Ela não traduz acréscimo patrimonial. Sua aplicação não gera qualquer incremento no capital, mas tão-somente o restaura dos efeitos corrosivos da inflação” (RESP 511812/MA, Relator Ministro Luiz Fux). Este entendimento é pacífico no STJ.

Partindo destas premissas, ou seja, que a SELIC é composta de correção monetária e de juros, tanto em um, como em outro caso, não incide o PIS e Cofins.

De fato, conforme comentado acima, se na restituição de indébito não incide o PIS e a Cofins sobre o principal, obviamente não poderão as referidas contribuições incidir sobre a Selic, visto que, na qualidade de correção monetária, esta taxa somente restaura os efeitos da inflação, tendo, neste aspecto, natureza jurídica do próprio valor principal. Em verdade, o pagamento tardio e sem atualização é apenas, recomposição do próprio crédito corroído pela inflação.

E, mesmo que parcialmente a Selic tenha natureza de juros, considerando que estes juros têm natureza ressarcitória, tampouco deve incidir PIS e Cofins, visto que os ressarcimentos são recebimentos destinados à recomposição patrimonial de quem sofreu um dano, pois este dinheiro, ao ficar fora do alcance do contribuinte, o impediu de utilizá-lo para diversas outras atividades.

Neste aspecto, mesmo que parte da Selic tenha natureza de juros, esta parcela tem  cunho indenizatório, que o descaracteriza, assim como à taxa SELIC, como fato gerador do PIS e Cofins.

(*) Post que tratam do tema:

– Diferenças entre a não-cumulatividade do ICMS e IPI e a do PIS e da Cofins.

– Afinal, crédito presumido de ICMS integra ou não a base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos?

– Insumos para fins de PIS e Cofins não cumulativos e decisões judiciais e administrativas que reconheceram créditos controversos.

– Reembolso de despesas não é receita, Equívoco da Solução de Consulta 77/2012.

– Incidência de PIS e Cofins sobre os juros sobre o capital próprio. Entendimento do STJ.

Entendimento da Receita Federal quanto ao contrato de compartilhamento de despesas (rateio)

–  O conceito de “insumo” para fins de PIS e COFINS não cumulativos abrange todo custo e despesa necessários à atividade da empresa. Decisões do CARF e TRF

– STJ entende que os créditos de PIS e COFINS decorrentes do sistema não cumulativo não podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

– Os valores do Reintegra não podem integrar a base de cálculo do PIS e Cofins não cumulativos

STJ reconhece direito dos contribuintes à restituição de crédito tributário pago após a ocorrência da prescrição

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As normas jurídicas estipulam prazos para um sujeito exercer seu direito via  ação judicial. Se o interessado permanece inerte e a ação não é ajuizada dentro do tempo previsto na lei, ocorre a perda do direito de ajuizar a ação, vale dizer, de exigir em juízo a prestação.  Trata-se da prescrição, instituto que leva à perda do direito de ação, caso o seu titular não a exerça no prazo legal.

Contudo, isto não significa que o direito material se extingue também. Exemplo bem claro disso é a cobrança de crédito representado por um cheque. O prazo prescricional para o credor ajuizar uma ação de execução (que é uma ação rápida) é de seis meses a partir da apresentação do título, ou a contar da expiração do prazo da apresentação do cheque. Disto decorre que, passados os mencionados seis meses não é mais possível ajuizar ação de execução, mas o direito sobre o crédito não é atingido e, assim, o credor ainda tem o direito de ajuizar, por exemplo, uma ação monitória para cobrar o seu crédito, cujo o prazo prescricional é de cinco anos.

Como se vê, a extinção do direito de ação não implica necessariamente na perda do direito ao crédito em si, como no caso do exemplo.

No direito tributário, o artigo 174 do CTN estabelece que a ação para a cobrança pelo fisco do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Ocorre que, o STJ, em decisões recentes, vem entendendo que a prescrição tributária é diferente da prescrição aplicável ao direito civil, pois na primeira hipótese, a prescrição implica na extinção do próprio crédito tributário, e não apenas o direito de exigir o crédito via ação judicial. Esta posição da Corte Superior está embasada no art. 156, V do CTN, que enuncia que a prescrição extingue o crédito tributário.

Apesar de profundamente doutrinário, o entendimento tem implicação prática muito importante, pois é extremamente comum contribuintes desavisados pagarem, inclusive por meio de parcelamentos, créditos tributários após a ocorrência da prescrição. Se a prescrição tributária implica na própria extinção do crédito (e não apenas na extinção do direito de ação), a consequência é que estes contribuintes têm direito de ir ao Judiciário pedir a restituição dos valores pagos que já estavam prescritos.

Segundo Eurico Marcos Diniz Santi, que estudou profundamente o tema “o pagamento do crédito tributário prescrito faz surgir para o contribuinte o direito ao débito do Fisco, pois a prescrição extingue o crédito tributário, conforme determina a regra da prescrição do direito do Fisco ao crédito” (Revista Dialética de Direito Tributário, nº 62, fls. 42).

Seguem abaixo, dois precedentes importantes do STJ sobre o tema:

“CIVIL E TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Consoante decidido por esta Turma, ao julgar o REsp 1.210.340/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 10.11.2010), a prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN. Precedentes citados.

2. Recurso especial não provido”. (REsp 1335609/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

(…)

2. A prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional.

3. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN.

4. Recurso especial não provido. (REsp 1210340/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 10/11/2010)

Falsos mitos criados em torno do sistema de Substituição tributária do ICMS

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Para diminuir a sonegação de impostos foram implantados inúmeros mecanismos intrincados. A seguir abordarei o mais polêmico deles, a substituição tributária do ICMS.

O sistema funciona mais ou menos assim. É feito um levantamento do valor de uma mercadoria para apurar seu preço médio de venda ao consumidor final. A partir do preço médio encontrado é feito um cálculo projetando com antecedência o ICMS que será devido em toda a cadeia de comercialização da mercadoria, desde a sua saída da fábrica/importador, passando pelo atacadista e pelo varejista, até o consumidor final. Assim, quando a mercadoria começa a sua cadeia comercial, a indústria ou importador calcula com antecedência qual será o montante do ICMS devido em todo o ciclo comercial.

Partindo desse valor, a indústria recolhe o ICMS próprio e dos demais contribuintes que integrarão o ciclo de comercialização, pagando com antecedência o ICMS do atacadista e do varejista. Mas o industrial não fica com a conta, ele recupera o valor pago do ICMS dos demais componentes do ciclo de comercialização.

A substituição tributária foi criada como o objetivo de evitar, dentre outras coisas, a chamada “venda por fora” e o “subfaturamento”. Foi uma forma de garantir que seja pago o ICMS em todo o ciclo econômico de uma mercadoria por um valor razoável.

O sistema tem por objetivo também criar uma espécie de justiça fiscal, pois aquele que não paga imposto, ou pratica subfaturamento de mercadorias, acarreta uma concorrência nada leal com aquele que paga todos os tributos. Este sistema acaba também, de uma certa forma, regulando a economia, pois é notório que os grandes atacadistas conseguem adquirir produtos da indústria com grandes descontos e o pequeno comerciante paga muito mais pelo mesmo produto. Ao unificar o ICMS, tanto o grande comerciante, como o pequeno, acabam pagando o mesmo valor de imposto pela mesma mercadoria e assim a defasagem de preço entre um e outro diminui e a concorrência fica mais equânime.

Ocorre que na prática é comum a administração pública estipular valores médios de determinados produtos muito acima do valor médio real. Isso significa que os comerciantes acabam pagando mais imposto do que seria efetivamente devido e o efeito do regime, ao invés de benéfico, se torna perverso e inflacionário.

Para desgosto dos contribuintes, o Supremo Tribunal Federal decidiu na Ação Direta de Constitucionalidade nº 1.851, que os Estados não têm obrigação de restituir a diferença de ICMS pago a mais, mesmo que ao final, se apure que o valor presumido da mercadoria acabou se mostrando maior do que o real (esclareço que a questão foi reaberta e ainda não foi ainda reapreciada no STF)

Pois bem, após o referido julgado houve muito alarde, porque segundo os contribuintes, a Constituição Federal garante a imediata e preferencial restituição do ICMS pago, caso não se realize o fato gerador presumido (conf. Constituição Federal, art. 150, § 7º) e, no entendimento dos contribuintes, quando a mercadoria é vendida por preço mais baixo do que a média o “fato gerador presumido” não ocorreu.

Em verdade a decisão o Supremo é muito é mal compreendida, pois os fundamentos que o levaram a decidir pela constitucionalidade do sistema de substituição tributária são relevantes.

O primeiro deles é que segundo o Supremo os contribuintes não compreenderam o significado de “fato gerador presumido”, pois o fato gerador do ICMS não tem qualquer relação com o preço da mercadoria.

É que tecnicamente, “o fato gerador” do ICMS é a circulação (venda) de mercadoria. Desta forma o que a Constituição assegura é a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize” a venda presumida.

Não se pode esquecer que na substituição tributária o ICMS já foi pago antes que este realize qualquer venda. E se, por exemplo, um comerciante vende um produto que lhe é devolvido, porque estava com defeito, a venda não se realizou, então o ICMS deve ser devolvido. Segundo o entendimento do Supremo, a CF não estabelece que se a mercadoria for vendida por valor menor a diferença deve ser devolvida, mesmo porque, se isso fosse assim, seria uma contradição, pois inviabilizaria a finalidade do sistema que é também evitar o subfaturamento (por isso que existe um valor presumido para a mercadoria).

Mas atenção, isso não significa que o contribuinte não tem nenhum direito e que a Fazenda pode arbitrariamente instituir um valor médio fora da realidade, porque a legislação que regulamenta a substituição tributária prevê critérios rígidos para definir o valor médio da mercadoria. E a lei determina que  o valor deve ser pautado “com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento… adotando-se a média ponderada dos preços coletados” (art. 8º, § 4º da Lei complementar 87/96).

No raciocínio do Supremo existe uma lei (LC 87/96) que estabelece critérios detalhados e específicos para que o valor presumido da mercadoria seja o mais próximo da realidade. Assim, se por acaso o valor presumido está fora da realidade, o que se deve questionar é o critério de apuração do valor presumido e fazer a prova de que o valor médio arbitrado é irreal e não simplesmente pedir a devolução do valor pago a maior.

Vale dizer, se provado que o produto tem um valor presumido irreal, cabe ao contribuinte demonstrar essa irrealidade, e não pleitear o dinheiro pago a mais. Ou seja, deve se corrigir a origem (valor irreal) e não a conseqüência (pretender receber de volta o valor pago a mais).