STJ – liminar que defere compensação em antecipação de tutela não suspende prescrição para Fazenda executar o crédito

imagem site revistadigital

O Superior Tribunal de Justiça julgou em 13/04/2014 uma interessante questão sobre o início do prazo prescricional para executar crédito tributário decorrente de compensação realizada por contribuinte com base em autorização judicial veiculada por decisão que antecipa a tutela em ação ordinária, posteriormente julgada indevida. Trata-se do Recurso Especial nº 1391086/ES (2012/0107414-0)

A questão discutida no processo é a seguinte:

Uma decisão judicial proferida em uma ação ordinária deferiu pedido de antecipação da tutela para garantir que uma empresa realizasse a compensação de valores recolhidos a título da contribuição para o PIS pagos indevidamente, com valores devidos a título da própria contribuição para o PIS, da COFINS e da CSSL. Em vista da liminar concedida, a empresa realizou a compensação em 1999.

A compensação acabou sendo julgada indevida e, em 2004, a Fazenda Nacional entrou com uma ação, para exigir os valores outrora compensados. A empresa se defendeu arguindo a prescrição.

O TRF da Segunda Região, ao apreciar a questão mencionou que a compensação é instituto que não consta no rol do art. 151 do CTN como causa de suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Por outro lado, na data em que foi deferida a liminar autorizando a compensação, ainda não vigorava a Lei Complementar 104/2001, que introduziu o inciso V do artigo 151, que menciona que suspende a exigibilidade do crédito a concessão de tutela antecipada.  Além disso, a liminar em momento algum mencionou que o crédito estava suspenso.

Para melhor compreensão segue a transcrição do artigo 151 do CTN, com a redação antiga e atual:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (incluído pela LC 104/2001) 

VI – o parcelamento. (incluído pela LC 104/2001) 

Inconformada, a Fazenda Nacional recorreu para o Superior Tribunal de Justiça que, em julgamento realizado em 13/05/2014, manteve a decisão do TRF2, desprovendo por unanimidade o recurso fazendário.

Interessante notar que este julgamento somente faz jurisprudência para os casos em que:

a) a liminar que autoriza a compensação foi proferida antes de iniciar a vigência da Lei Complementar 104/2001 (antes de 01/2001); e

b) a liminar concedida não determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário; e

c) a liminar é concedida em sede de tutela antecipada ou outras espécies de ação, exceto mandado de segurança, visto que liminar em mandado de segurança sempre figurou como causa de suspensão de crédito tributário (artigo 151, IV do CTN).

Tanto é assim, que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu inúmeras vezes que, constituído o crédito tributário, mas suspensa a exigibilidade da exação por decisão liminar em mandado de segurança, não há falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito do provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda, de sorte que somente com o trânsito em julgado da decisão contrária ao contribuinte é que se retoma o curso do lapso prescricional. Neste sentido o AgRg no AREsp 407.940/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 11/04/2014)

Assim, muito embora o precedente seja importante, é preciso atentar que, somente em casos específicos que atendam os requisitos mencionados, o julgado pode ser usado como jurisprudência.

Fazenda Nacional cria mecanismos para ampliar o prazo prescricional das execuções fiscais

imagem site sema.terezina.pi.gov

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, quanto aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação (maior parte dos tributos em vigor), o prazo prescricional para a propositura de execução fiscal conta-se em 5 (cinco) anos da data da entrega da declaração pelo contribuinte. Nesse sentido, considera-se declaração, dentre outras, a DCTF e a GFIP.

O referido entendimento foi reforçado no julgamento do Recurso Especial nº 1.120.295, recurso representativo da controvérsia e julgado sob o regime instituído no art. 543-C do CPC, no qual se consignou que o “prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional” (REsp nº 1.120.295 – SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010).

A Corte Superior decidiu que o início do prazo prescricional ocorre no momento da entrega da declaração, porque, por meio dela o sujeito passivo informa à Fazenda Pública os dados relacionados ao fato gerador, base de cálculo e valor do tributo devido. Vale dizer, na entrega das declarações se formaliza a constituição do crédito tributário, ou o lançamento.

Para se furtar à aplicação da jurisprudência mencionada no âmbito das contribuições previdenciárias, a Procuradoria da Fazenda Nacional tem afirmado que existe um tipo de lançamento denominado DCGB-DCG, por meio do qual a autoridade fazendária apura diferença dos valores declarados na GFIP e efetivamente recolhidos. Segundo a Fazenda Nacional, quando é realizada essa verificação há novo lançamento e, assim, se alteraria da data do início do prazo prescricional que reiniciaria novamente, o que “aumenta” o prazo para a Fazenda Pública executar o crédito.

De acordo com a Fazenda, o prazo prescricional se interrompe no momento em que a autoridade fazendária apura a diferença dos valores lançados na GFIP e os efetivamente pagos, ou seja, na emissão da DCGB-DCG.

Contudo, esse entendimento não se sustenta, pois confunde o ato do lançamento, com o ato que identifica eventual inadimplência do contribuinte.

Conforme mencionado, lançamento é o procedimento “tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (artigo 142 do CTN).  Vale dizer, o lançamento não tem qualquer relação com pagamento.

A emissão da DCGB-DCG não modifica a obrigação já constituída pelo sujeito passivo, não há alteração do fato gerador, ou mesmo o valor do crédito tributário, não ocorre mudança da data do vencimento, nem do critério de cálculo. A emissão da DCGB-DCG confirma o lançamento realizado por meio da GFIP quando apura que foi recolhido tributo a menor do que o declarado.

Como o próprio nome revela o DCGB-DCG – Débito confessado em GFIP – é confessado pelo contribuinte, restando à autoridade apenas efetuar a sua cobrança, não sendo evidentemente novo lançamento, e exatamente por isso, não pode ser considerado como marco de início de prazo prescricional.

Existem muitas execuções fiscais cujos créditos tributários estão prescritos sem que os contribuintes tenham conhecimento

É muito grande o número de execuções fiscais prescritas que tramitam no Poder Judiciário. A verdade é que os contribuintes nem sabem que os créditos tributários não podem mais ser exigidos. Muitos sequer têm advogados constituídos nos processos.

Além disso, apesar da prescrição ser matéria de ordem pública que pode ser alegada a qualquer tempo e reconhecida “ex officio” (reconhecida pelo juiz sem que as partes precisem alegá-la), mesmo assim não é comum que os juízes identifiquem a prescrição e a decretem sem que as partes requeiram expressamente. Aliás, quando está prescrito um crédito, o próprio fisco deveria reconhecê-lo e desistir da ação.

Pois bem,  grande parte dos créditos tributários exigidos nos dia de hoje são constituídos através de lançamento por homologação, que é a hipótese que eu vou tratar neste post.

O lançamento por homologação ocorre quando o contribuinte apura e declara quanto deve ao fisco. Cito como exemplo de tributos que têm lançamento por homologação o IR, CSLL, PIS, COFINS, contribuições previdenciárias, IPI, ICMS e ISS.

Nos termos da jurisprudência do STJ, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo inicial do prazo prescricional para o ajuizamento da ação executiva ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário, que se dá com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte informando o valor a ser recolhido, ou do vencimento do tributo, o que for posterior.

A prescrição somente se interrompe: (i) nas execuções fiscais ajuizadas até 09/06/2005, pela citação do executado; (ii) nas execuções fiscais ajuizadas a partir de 09/06/2005, pelo o despacho ordenando a citação (data em que começou a vigorar a Lei Complementar 118/05, que mudou o prazo prescricional)

Desta forma, se transcorreram cinco anos da data da entrega da declaração, ou do vencimento do tributo até a data em que o juiz determinou a citação, ou que o contribuinte foi citado (conforme o caso), o crédito tributário está extinto não pode mais ser exigido e o contribuinte pode apontar a prescrição, através de simples exceção de pré-executividade, sem necessidade da garantia do juízo.

STJ reconhece direito dos contribuintes à restituição de crédito tributário pago após a ocorrência da prescrição

imagem frasesdavida.wordpress

As normas jurídicas estipulam prazos para um sujeito exercer seu direito via  ação judicial. Se o interessado permanece inerte e a ação não é ajuizada dentro do tempo previsto na lei, ocorre a perda do direito de ajuizar a ação, vale dizer, de exigir em juízo a prestação.  Trata-se da prescrição, instituto que leva à perda do direito de ação, caso o seu titular não a exerça no prazo legal.

Contudo, isto não significa que o direito material se extingue também. Exemplo bem claro disso é a cobrança de crédito representado por um cheque. O prazo prescricional para o credor ajuizar uma ação de execução (que é uma ação rápida) é de seis meses a partir da apresentação do título, ou a contar da expiração do prazo da apresentação do cheque. Disto decorre que, passados os mencionados seis meses não é mais possível ajuizar ação de execução, mas o direito sobre o crédito não é atingido e, assim, o credor ainda tem o direito de ajuizar, por exemplo, uma ação monitória para cobrar o seu crédito, cujo o prazo prescricional é de cinco anos.

Como se vê, a extinção do direito de ação não implica necessariamente na perda do direito ao crédito em si, como no caso do exemplo.

No direito tributário, o artigo 174 do CTN estabelece que a ação para a cobrança pelo fisco do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Ocorre que, o STJ, em decisões recentes, vem entendendo que a prescrição tributária é diferente da prescrição aplicável ao direito civil, pois na primeira hipótese, a prescrição implica na extinção do próprio crédito tributário, e não apenas o direito de exigir o crédito via ação judicial. Esta posição da Corte Superior está embasada no art. 156, V do CTN, que enuncia que a prescrição extingue o crédito tributário.

Apesar de profundamente doutrinário, o entendimento tem implicação prática muito importante, pois é extremamente comum contribuintes desavisados pagarem, inclusive por meio de parcelamentos, créditos tributários após a ocorrência da prescrição. Se a prescrição tributária implica na própria extinção do crédito (e não apenas na extinção do direito de ação), a consequência é que estes contribuintes têm direito de ir ao Judiciário pedir a restituição dos valores pagos que já estavam prescritos.

Segundo Eurico Marcos Diniz Santi, que estudou profundamente o tema “o pagamento do crédito tributário prescrito faz surgir para o contribuinte o direito ao débito do Fisco, pois a prescrição extingue o crédito tributário, conforme determina a regra da prescrição do direito do Fisco ao crédito” (Revista Dialética de Direito Tributário, nº 62, fls. 42).

Seguem abaixo, dois precedentes importantes do STJ sobre o tema:

“CIVIL E TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Consoante decidido por esta Turma, ao julgar o REsp 1.210.340/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 10.11.2010), a prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN. Precedentes citados.

2. Recurso especial não provido”. (REsp 1335609/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

(…)

2. A prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional.

3. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN.

4. Recurso especial não provido. (REsp 1210340/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 10/11/2010)