Parecer Normativo COSIT admite retificação da DCTF após a apresentação da Dcomp

O crédito do contribuinte nasce com o pagamento indevido de tributo e não com a entrega da DCTF, que é um simples meio de declaração  de tributos  federais de caráter informativo.

Se a DCTF foi entregue com uma informação errada, a sua retificação tem o efeito de levar ao conhecimento da Receita Federal a existência do crédito, mas de forma nenhuma o direito do contribuinte foi concebido nesse momento. O direito nasceu com o pagamento incorreto, apenas se torna exigível à Receita Federal após as devidas retificações.

Em vista do princípio da verdade material que rege o processo administrativo, mesmo que a retificação da DCTF ocorra após o despacho decisório, ainda assim pode ser reconhecida e homologada a compensação posteriormente.

Pois bem, foi publicado o Parecer Normativo COSIT nº 2 de 2015, reconhecendo o quanto mencionado acima.

Referido Parecer definiu que o contribuinte pode retificar a DCTF após o envio de PER/DCOMP, ainda que isso seja realizado em momento posterior ao indeferimento de restituição ou à não homologação de compensação pela Delegacia de Julgamento e desde as informações não sejam conflitantes com outras prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, e desde que apresentada manifestação de inconformidade tempestiva

Por outro lado, o Parecer entendeu que não existe nenhuma vedação ou impedimento para a apresentação de DCTF  retificadora, desde que atendidas   as exigências normativas  expedidas  pela  RFB,  que substitui totalmente a DCTF  original.

Finalmente, de acordo com o parecer, a não retificação da DCTF por impedimento em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não obsta que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios.

O Parecer Normativo uniformiza o entendimento e procedimentos no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB quanto às compensações efetuadas com pagamento decorrente de crédito indevidamente declarado em DCTF.

Segue abaixo a ementa do Parecer Normativo COSIT nº 2, de 28 de agosto de 2015:

“NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP E CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO. POSSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA RETIFICAÇÃO DA DCTF PARA COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR.

As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário.

Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010.

Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo.

O procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da RFB, conforme art. 9º-A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não-homologação do PER/DCOMP.

A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em decorrência de alguma restrição contida na IN RFB nº 1.110, de 2010, não impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja comprovado por outros meios.

O valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996.

Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de 3 de setembro de 2014, itens 46 a 53.
Dispositivos Legais. arts. 147, 150, 165 170 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN); arts. 348 e 353 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil (CPC); art. 5º do Decreto-lei nº 2.124, de 13 de junho de 1984; art. 18 da MP nº 2.189-49, de 23 de agosto de 2001; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; Instrução Normativa RFB nº 1.110, de 24 de dezembro de 2010; Instrução Normativa RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012; Parecer Normativo RFB nº 8, de 3 de setembro de 2014.  e-processo 11170.720001/2014-42”

Compensação de contribuição previdenciária com CPRB por DCOMP

A Instrução Normativa RFB n. 1.529/2014 alterou, dentro outros, o artigo 56 da IN RFB n. 1.300/2012. Pela nova redação, o sujeito passivo que apurar crédito relativo a contribuições previdenciárias passível de restituição ou reembolso (exceto a referente à retenção de contribuições previdenciárias na cessão de mão de obra e na empreitada) poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, incluindo a CPRB.

A compensação de débitos da CPRB poderá ser efetuada a partir de 1º de janeiro de 2015, por meio do formulário eletrônico Compensação de Débitos de CPRB, disponível no sítio da RFB na Internet, no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br (o formulário eletrônico está disponível no seguinte caminho: Empresa / Restituição e Compensação/ Compensação de Débitos de CPRB) e deve ser informada em GFIP na competência de sua efetivação.

Para proceder a compensação de débitos de CPRB é indispensável que seja realizada antes a transmissão de Pedido de Restituição ou de Reembolso por meio do programa PER/DCOMP, sendo autorizado compensar 1 (um) débito de CPRB por formulário eletrônico.

Por outro lado, cabe ressaltar que, muito embora a Receita Federal tenha autorizado a compensação de débitos de CPRB com contribuição previdenciária, o sujeito passivo que fizer a operação deverá pagar multa, pois o fisco entende que não se trata de “denúncia espontânea” (possibilidade prevista no artigo 138 do CTN que confere o direito ao devedor de, antes do início de qualquer procedimento da fiscalização, informar voluntariamente à Administração Tributária que deixou de pagá-lo. A vantagem deste procedimento é que o devedor fica livre do pagamento de multa moratória e da multa punitiva, mas não dos juros).

Isto ficou claro na resposta da Solução de Consulta da Coordenadoria-Geral de Tributação – COSIT n. 384, de 26 de dezembro de 2014, na qual ficou consignado que “considera-se ocorrida a denúncia espontânea, … quando o sujeito passivo confessa a infração, e até este momento extingue a sua exigibilidade mediante pagamento. Inocorre a denúncia espontânea quando o sujeito passivo compensa o débito já confessado”.

Ou seja, nos termos da solução de consulta, a denúncia espontânea somente se configura quando há pagamento em dinheiro.

Esta posição está em consonância com o entendimento do STJ que reiteradamente vem decidindo que “a extinção do crédito tributário por meio de compensação está sujeita à condição resolutória da sua homologação. Caso a homologação, por qualquer razão, não se efetive, tem-se por não pago o crédito tributário declarado, havendo incidência, de consequência, dos encargos moratórios. Nessa linha, sendo que a compensação ainda depende de homologação, não se chega à conclusão de que o contribuinte ou responsável tenha, espontaneamente, denunciado o não pagamento de tributo e realizado seu pagamento com os acréscimos legais, por isso que não se observa a hipótese do art. 138 do CTN” (conforme AgRg no AREsp 174.514/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 10/09/2012).

Restituição do II, PIS/Imp e Cofins/Imp quando decretado o perdimento de mercadoria é reconhecida pelos tribunais

A pena de perdimento é um confisco decretado por meio de ato administrativo ou sentença. Trata-se de uma pena que consiste na perda ou privação de bens do particular em favor do Estado. Esta sanção é muito comum muito na importação de bens do exterior, quando se configuram as hipóteses descritas no artigo 105 do Decreto-lei 37/66, transcrito abaixo (*).

Ocorre que, quando a pena de perdimento é aplicada, tornam-se inexigíveis os tributos incidentes sobre operação de importação. Desta forma, se o contribuinte desembolsou os valores de tributos pode reavê-los por meio de restituição, ou compensação com outros tributos federais (desde que observadas as hipóteses cabíveis).

Isso fica claro da leitura do artigo 1º, § 4º, inciso III do Decreto-lei nº 37/66, que tem o seguinte teor:

“Art.1º – O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. 

(…)

Parágrafo 4^o: O imposto não incide sobre mercadoria estrangeira:

(…)

III – que tenha sido objeto de pena de perdimento, exceto na hipótese em que não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida.”

A exceção à regra ocorre apenas quando a mercadoria estrangeira, objeto da pena de perdimento não é encontrada, ou é consumida, ou revendida.

Por outro lado, o PIS e a Cofins incidentes sobre as operações de importação também devem ser restituídos ou compensados no caso de aplicação de pena de perdimento, nos termos do artigo 2º, III da Lei 10.864/2004:

Art. 2^o As contribuições instituídas no art. 1^o desta Lei não incidem sobre:

(…)

III – bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, exceto nas hipóteses em que não sejam localizados, tenham sido consumidos ou revendidos;

Nesse sentido tem decidido os tribunais judiciais e administrativos, conforme se transcreve abaixo.

TRF 2ª Região:

“APELAÇÃO CÍVEL. NACIONALIZAÇÃO DE BENS IMPORTADOS. ADMISSÃO TEMPORÁRIA. IMPORTAÇÃO IRREGULAR. PERDIMENTO DE BENS. CONVERSÃO EM RENDA DA UNIÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO, PIS E COFINS.

(…)

A imposição da pena de perdimento de bens encontra amparo na legislação pátria e é consequência do cometimento de dano ao Erário, oriundo de conduta dolosa (TRF2, 4ª Turma Especializada, AC 468828. Rel. Des. Fed. LUIS ANTONIO SOARES, E­DJF2R, 2.12.2011)

A autoridade aduaneira, como órgão da Administração Pública, está adstrita ao princípio da legalidade, tendo o poder­dever de aplicar sanções administrativas quando constatadas irregularidades.

O IPI incide ainda que a importação seja inválida, irregular ou ilegal em virtude da aplicação do princípio do non olet. Tanto o Imposto de Importação como o PIS e a COFINS não incidem nos casos de aplicação da pena de perdimento de bens, por força do art. 1º, §4º, II, do Decreto­Lei nº 37/66 e do art. 2º, III, da Lei 10.865/2004. 6. Apelação parcialmente provida apenas no tocante à conversão em renda da União dos valores referentes ao PIS e à COFINS, considerando que tais tributos não incidem nos casos de decretação da pena de perdimento de bens. Condenação de verbas honorárias mantida” .(AC 200550010108019 – AC ­ APELAÇÃO CIVEL ­ 484108).

CARF:

“PERDIMENTO DEFINITIVO. RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS PAGOS. O perdimento definitivo de mercadoria apreendida durante o despacho aduaneiro de importação afasta a incidência dos tributos sobre a importação, ao teor do inciso III do § 4º do art. 1º do Decreto­lei nº 37/66, porquanto a mercadoria foi localizada, não foi consumida nem revendida. Corolário disso, os tributos pagos por ocasião do registro da declaração de importação devem ser restituídos” (Processo: 10909.005708/2008­42, Acórdão 3803­005.863).

Quem pretender pedir a restituição/compensação deve estar atento ao prazo prescricional de cinco anos.

(*) Hipóteses de aplicação da pena de perdimento:

Art.105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

I – em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo;

II – incluída em listas de sobressalentes e previsões de bordo quando em desacordo, quantitativo ou qualificativo, com as necessidades do serviço e do custeio do veículo e da manutenção de sua tripulação e passageiros;

III – oculta, a bordo do veículo ou na zona primária, qualquer que seja o processo utilizado;

IV – existente a bordo do veículo, sem registro um manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações;

V – nacional ou nacionalizada em grande quantidade ou de vultoso valor, encontrada na zona de vigilância aduaneira, em circunstâncias que tornem evidente destinar-se a exportação clandestina;

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

VII – nas condições do inciso anterior possuída a qualquer título ou para qualquer fim;

VIII – estrangeira que apresente característica essencial falsificada ou adulterada, que impeça ou dificulte sua identificação, ainda que a falsificação ou a adulteração não influa no seu tratamento tributário ou cambial;

IX – estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova de pagamento dos tributos aduaneiros, salvo as do art.58;

X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular;

XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

XII – estrangeira, chegada ao país com falsa declaração de conteúdo;

XIII – transferida a terceiro, sem o pagamento dos tributos aduaneiros e outros gravames, quando desembaraçada nos termos do inciso III do art.13;

XIV – encontrada em poder de pessoa natural ou jurídica não habilitada, tratando-se de papel com linha ou marca d’água, inclusive aparas;

XV – constante de remessa postal internacional com falsa declaração de conteúdo;

XVI – fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada;

XVII – estrangeira, em trânsito no território aduaneiro, quando o veículo terrestre que a conduzir, desviar-se de sua rota legal, sem motivo justificado;

XVIII – estrangeira, acondicionada sob fundo falso, ou de qualquer modo oculta;

XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas.

Incorporada pode compensar no balanço de encerramento o prejuízo fiscal acumulado sem a trava de 30% – CARF

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A legislação do Imposto de Renda admite que os prejuízos fiscais apurados em períodos anteriores sejam compensados com os lucros apurados posteriormente da pessoa jurídica tributada pelo Lucro Real.
De fato, a Lei n° 9.065/95 autoriza a compensação de prejuízo fiscal, estabelecendo, no entanto, que a compensação deve ser limitada a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado. Isto quer dizer que atualmente o imposto de renda deve ser pago sobre, no mínimo, 70% (setenta por cento) do resultado positivo de cada período de apuração (artigo 15 da Lei nº 9.065/95).
Ocorre que em alguns casos, a pessoa jurídica que tem prejuízos desaparece por força de operação de incorporação, quando ainda tem “estoque” de prejuízo para ser compensado. Nesta hipótese, alguns contribuintes alegam que não incide a chamada trava dos 30% (limitação da compensação dos prejuízos) na última declaração de rendimentos da incorporada, pois ocorrerá extinção da pessoa jurídica. E tendo em vista que a incorporada não mais terá oportunidade de aproveitar os resultados negativos em períodos futuros, os contribuintes entendem que não se aplica a limitação de 30%, sob pena da incorporada perder o direito à compensação de prejuízos.
O CARF e o antigo Conselho de Contribuintes num primeiro momento acataram a tese dos contribuintes no sentido de que não haveria impedimento para a compensação integral de prejuízos nos casos de declaração de encerramento das atividades. Contudo, em julgamento de um Recurso Especial do Contribuinte, a Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF – decidiu que a trava de 30% para compensação de prejuízos de períodos anteriores também é aplicável nos ajustes ao lucro real do balanço de encerramento das atividades da empresa. Eis a ementa da decisão:
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IRPJ, DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS – O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa”. (Acórdão nº 9101-00.401- 1ª Turma da CSRF, Publicação: 02/03/2011)
Pois bem, apesar da decisão da Câmara Superior de Benefícios fiscais entender que não há norma que autorize a compensação de prejuízos fiscais acima do limite de 30%, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa, mais recentemente (03/09/2014) foi publicado acórdão 1103-001.058, no processo 10166.729141/2011-30 em sentido contrário à decisão da CSRF. Eis a ementa do julgado:
“PESSOA JURÍDICA EXTINTA POR INCORPORAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS SEM A TRAVA DE 30%. A pessoa jurídica incorporada pode compensar no balanço de encerramento de atividades o prejuízo fiscal acumulado sem observância da “trava” de 30%.”
Como se vê, muito embora seja antiga a discussão, a possibilidade de incorporação total de prejuízo pela incorporada sem a trava de 30% está longe de ser pacificada na jurisprudência administrativa.

Compensação de IR sobre serviços prestados fora do Brasil nas empresas que optam pelo lucro presumido – Solução de Divergência COSIT nº 8

A Coordenação-Geral de Tributação – COSIT examinou a representação de divergência entre a Solução de Consulta SRRF10/Disit nº 429, de 22 de dezembro de 2004 e a Solução de Consulta nº 159 –  SRRF09/Disit, de 12 de agosto de 2013, que tratam de forma divergente a compensação de imposto de renda sobre serviços prestados fora do Brasil nas empresas que optam pelo lucro presumido.

De fato, a Solução de Consulta nº 159/2013 decidiu que “a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido pode deduzir do imposto de renda  apurado no Brasil o imposto incidente no exterior sobre a receita decorrente da  prestação de serviços efetuada diretamente”.

Por outro lado, a Solução de Consulta nº 429/2004 decidiu de forma diametralmente oposta, afirmando que  “a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido não pode deduzir do imposto de  renda apurado o imposto incidente no exterior sobre as receitas decorrentes da prestação  de serviços efetuada diretamente, por falta de previsão legal”.

Para unificar o entendimento, a COSIT – Coordenação-Geral de Tributação analisou a legislação sobre o tema e as suas alterações. Trata-se do seguinte.

Tradicionalmente os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas pessoas jurídicas domiciliadas no país, provenientes do exterior não eram tributados tendo em vista a adoção pelo Brasil do princípio da territorialidade.

Contudo, a partir de 1º de janeiro de 1996, com o início da vigência da Lei nº 9.249/95, o país passou a adotar o princípio da universalidade da tributação. O referido princípio, também denominado de Base Global, Princípio da Renda Mundial ou ainda “World-Wide Income” – é aquele segundo o qual toda renda passa a ser tributada, ou seja, a universalidade dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos nos mercados doméstico e exterior, por pessoas jurídicas domiciliadas no país.

Em outras palavras, todas as rendas obtidas por pessoas jurídicas sediadas nos países que adotam a base global, mesmo aquelas obtidas fora do território nacional, encontram-se dentro do âmbito da incidência do imposto de renda.

Pois bem, considerando a adoção pelo Brasil do princípio da universalidade da tributação, sobreveio a Lei 9.249/96 autorizando às pessoas jurídicas optantes do lucro real a compensação do imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil.

Logo após, foi publicada a Lei nº 9.430/96 autorizando as empresas optantes do lucro real a realizarem a compensação em relação às receitas auferidas de fonte no exterior decorrente da prestação de serviços.

Em verdade, as pessoas jurídicas que tivessem imposto de renda incidente, no exterior, não eram obrigadas a adotar o lucro real, no entanto, se quisessem compensar o imposto pago fora do país deveriam optar pelo lucro real.

Com a edição da Lei nº 9.718/98, passou a se obrigar as pessoas jurídicas com lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior a adotar o lucro real.

Considerando este histórico legislativo, a solução de divergência COSIT concluiu que deve prevalecer o entendimento de que a pessoa jurídica que presta serviços no exterior e que seja optante do lucro presumido não pode compensar o imposto de renda pago fora do país.

No entanto, a Cosit reconheceu que o art. 98 do Código Tributário Nacional estabelece a superioridade dos tratados face a legislação tributária do país.

Em vista disso concluiu “que a pessoa jurídica que exercer a opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido e prestar serviço diretamente no exterior não poderá compensar imposto pago no país de domicílio da pessoa física ou jurídica contratante por falta de previsão legal, exceto se houver acordo ou convenção para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o referido país que determine a compensação em um estado contratante do imposto pago no outro estado contratante como método para eliminar a dupla tributação, sem que se exija um regime de tributação específico. Na hipótese de ser permitida a compensação, esta ocorrerá nos termos do referido acordo ou convenção para evitar a dupla tributação”.

Em outras palavras, segundo a Solução de Divergência COSIT nº 8/2014, as empresas optantes do lucro presumido que prestarem serviço no exterior poderão compensar o imposto de renda pago fora do país se houver acordo ou convenção para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país onde o serviço foi prestado, que permita a compensação do imposto de renda pago.

STJ – liminar que defere compensação em antecipação de tutela não suspende prescrição para Fazenda executar o crédito

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O Superior Tribunal de Justiça julgou em 13/04/2014 uma interessante questão sobre o início do prazo prescricional para executar crédito tributário decorrente de compensação realizada por contribuinte com base em autorização judicial veiculada por decisão que antecipa a tutela em ação ordinária, posteriormente julgada indevida. Trata-se do Recurso Especial nº 1391086/ES (2012/0107414-0)

A questão discutida no processo é a seguinte:

Uma decisão judicial proferida em uma ação ordinária deferiu pedido de antecipação da tutela para garantir que uma empresa realizasse a compensação de valores recolhidos a título da contribuição para o PIS pagos indevidamente, com valores devidos a título da própria contribuição para o PIS, da COFINS e da CSSL. Em vista da liminar concedida, a empresa realizou a compensação em 1999.

A compensação acabou sendo julgada indevida e, em 2004, a Fazenda Nacional entrou com uma ação, para exigir os valores outrora compensados. A empresa se defendeu arguindo a prescrição.

O TRF da Segunda Região, ao apreciar a questão mencionou que a compensação é instituto que não consta no rol do art. 151 do CTN como causa de suspensão de exigibilidade do crédito tributário. Por outro lado, na data em que foi deferida a liminar autorizando a compensação, ainda não vigorava a Lei Complementar 104/2001, que introduziu o inciso V do artigo 151, que menciona que suspende a exigibilidade do crédito a concessão de tutela antecipada.  Além disso, a liminar em momento algum mencionou que o crédito estava suspenso.

Para melhor compreensão segue a transcrição do artigo 151 do CTN, com a redação antiga e atual:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I – moratória;

II – o depósito do seu montante integral;

III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (incluído pela LC 104/2001) 

VI – o parcelamento. (incluído pela LC 104/2001) 

Inconformada, a Fazenda Nacional recorreu para o Superior Tribunal de Justiça que, em julgamento realizado em 13/05/2014, manteve a decisão do TRF2, desprovendo por unanimidade o recurso fazendário.

Interessante notar que este julgamento somente faz jurisprudência para os casos em que:

a) a liminar que autoriza a compensação foi proferida antes de iniciar a vigência da Lei Complementar 104/2001 (antes de 01/2001); e

b) a liminar concedida não determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário; e

c) a liminar é concedida em sede de tutela antecipada ou outras espécies de ação, exceto mandado de segurança, visto que liminar em mandado de segurança sempre figurou como causa de suspensão de crédito tributário (artigo 151, IV do CTN).

Tanto é assim, que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu inúmeras vezes que, constituído o crédito tributário, mas suspensa a exigibilidade da exação por decisão liminar em mandado de segurança, não há falar em curso do prazo de prescrição, uma vez que o efeito do provimento é justamente o de inibir a adoção de qualquer medida de cobrança por parte da Fazenda, de sorte que somente com o trânsito em julgado da decisão contrária ao contribuinte é que se retoma o curso do lapso prescricional. Neste sentido o AgRg no AREsp 407.940/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 03/04/2014, DJe 11/04/2014)

Assim, muito embora o precedente seja importante, é preciso atentar que, somente em casos específicos que atendam os requisitos mencionados, o julgado pode ser usado como jurisprudência.

Trava de 30% para compensação de prejuízos fiscais voltará a ser analisada pelo STF

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Os artigos 42 e 58 da Lei 8.981/95 limitaram o direito dos contribuintes de compensar os prejuízos fiscais e a base negativa da CSLL.

De fato, os dispositivos estabelecem que o prejuízo fiscal e a base negativa apurados poderão ser compensados com o lucro, observado o limite máximo para a compensação de 30% (trinta por cento) do referido lucro em cada ano base.

Inconformados com estas normas, diversos contribuintes ajuizaram ações com o objetivo de afastar a limitação de 30%, alegando que:

a) a Constituição Federal de 1988, por força do artigo 153, III e 195, I, outorgou à União Federal competência para criar IRPJ e CSLL, respectivamente, cujo fato gerador, conforme artigos 43 e 44 do CTN e artigos 189 e 191 da Lei das S.A., só se configura quando há acréscimo patrimonial efetivo e real, ou seja, diferenças positivas resultantes da confrontação das mutações patrimoniais obtidas durante um período. Somente este acréscimo é que pode ser submetido à tributação;

b) o IRPJ e a CSLL das pessoas jurídicas não podem incidir sobre um valor que não corresponda a este acréscimo patrimonial, sob pena de restar tributado o capital, cometendo assim flagrante inconstitucionalidade;

c) E este acréscimo patrimonial só pode ser medido em um dado período após a exclusão total do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa apurados em períodos anteriores, pois em vista da continuidade das empresas, não se pode definir como lucro, num determinado período, um valor positivo que desconsidera os valores negativos de períodos anteriores;

d) Assim, a exigência de IRPJ e CSLL sem a dedução integral dos prejuízos fiscais e bases negativas acumulados é inconstitucional, pois faz com que estes tributos incidam não sobre sua base de cálculo constitucionalmente prevista, que corresponde a um acréscimo patrimonial efetivo, mas acabe incidindo sobre o capital ou patrimônio da pessoa jurídica;

e) a limitação de 30% fere, também, o princípio da capacidade contributiva, pois acaba impondo uma tributação sobre o próprio patrimônio das empresas e não sobre o verdadeiro incremento obtido;

f) fere ainda, o princípio da isonomia, na medida em que obriga dois contribuintes que se encontram em situações distintas, a uma mesma tributação;

g) mesmo que se pretenda justificar a restrição à compensação integral ao argumento de que ela seria contra-balançada com a possibilidade de exclusão destes valores em períodos posteriores, por tempo indefinido, ainda assim a exigência não teria fundamento constitucional, pois consubstanciaria verdadeiro empréstimo compulsório e como tal somente poderia ser instituído se atendidos os requisitos expressamente previstos no art. 148 da Constituição Federal.

Pois bem, a matéria foi apreciada pelo Tribunal Pleno no RE 344994,  na sessão plenária de 25 de março de 2009, no qual se decidiu ser constitucional a limitação em 30%, conforme ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. ARTIGOS 42 E 58 DA LEI N. 8.981/95. CONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 150, INCISO III, ALÍNEAS “A” E “B”, E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais acumulados em exercícios anteriores é expressivo de benefício fiscal em favor do contribuinte. Instrumento de política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência de direito adquirido

(…) (RE 344994, Relator:  Min. Marco Aurélio, Relator para acórdão: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 25/03/2009,  publicado em 28-08-2009)

Agora, a matéria voltou novamente ao STF através do Ag.Reg. no Recurso Extraordinário nº 591.340.

Num primeiro momento o Ministro Marco Aurélio Melo, relator do recurso, negou seguimento ao extraordinário, tendo em visto que a matéria já havia sido decidida no Recurso Extraordinário nº 344.994/PR mencionado.

Ocorre que o contribuinte sustentou a necessidade de sequência do extraordinário em sede de repercussão geral, em que pese o decidido pelo Pleno no Recurso Extraordinário nº 344.994/PR, pois, no precedente mencionado, não foram analisados aspectos constitucionais importantes, como a violação ao princípio da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da isonomia.

Em vista disso, o ministro Marco Aurélio reconsiderou a decisão proferida, para que o Ag.Reg. no Recurso Extraordinário nº 591.340 seja julgado e se proceda a análise  dos princípios constitucionais que não foram avaliados quando do julgamento do RE 344994.

Isto abre a possibilidade de modificação do entendimento anterior, para que se afaste a limitação de 30%.

Alguns juízes não estão autorizando a compensação de precatórios com dívidas que os contribuintes têm com a Fazenda Pública

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Em março deste ano, escrevi um post informando que o STF estava julgando duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4357 e 4425, que tratam do regime de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional 62/2009.

Um dos temas que seriam apreciados era compensação forçada trazida pela EC 62/2009, que introduziu os §§ 9º e 10 ao artigo 100 da Constituição Federal, autorizando que no momento da expedição dos precatórios, fosse compensado o valor dos débitos que o contribuinte tem com a Fazenda Pública devedora.

Pois bem, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da compensação forçada, decisão que beneficiará inúmeros contribuintes. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal ainda irá modular os efeitos da sua decisão. Vale dizer, o STF vai estabelecer a partir de quando a sua decisão irá surtir efeito. Segundo o Ministro Luiz Fux, enquanto o STF não modular os efeitos da decisão os Tribunais devem dar continuidade aos pagamentos de precatórios na forma anterior ao julgamento.

Contudo, diversos julgadores não estão esperando a modulação dos efeitos da decisão e estão aplicando imediatamente a decisão do STF, desautorizando a compensação forçada. Estes julgadores têm interpretado a decisão do Ministro Luiz Fux, no sentido de que a modulação da eficácia da decisão diz respeito apenas ao pagamento parcelado dos precatórios, não interferindo na questão relativa à compensação de débitos, cujos dispositivos foram declarados inconstitucionais.

Nesse sentido cito uma decisão do STJ desautorizando a compensação forçada:

AGRAVO REGIMENTAL NA EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INDEFERIDO. ART. 100, §§ 9º E 10, DA CF. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Deve ser indeferido o pedido de compensação de débitos formulado com base no art. 100, §§ 9º e 10, da Carta Magna, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4357/DF, Relator para acórdão o Ministro Luiz Fux, declarou a inconstitucionalidade desses dispositivos. 2. A modulação da eficácia da decisão proferida na mencionada ADI diz respeito ao pagamento parcelado dos precatórios, não interferindo na questão relativa à compensação de débitos, cujos dispositivos foram declarados inconstitucionais (art. 100, §§ 9º e 10, CF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na ExeMS 12.066/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

STF está votando pela inconstitucionalidade da compensação forçada de débitos de contribuintes com créditos da Fazenda na expedição de precatórios

O STF voltou a julgar duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4357 e 4425, que tratam do regime de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional 62/2009. Existem diversos temas que estão sendo julgados, a saber: (i) o sistema de pagamentos dos precatórios, (ii) os índices de correção monetária e juros, (iii) preferência de pagamento para os credores que tenham 60 anos ou mais, e portadores de doença grave e (iv) a possibilidade do poder público de compensar os débitos existentes dos credores privados no momento da expedição do precatório. Este post se dedica a tratar deste último item a compensação.
Segundo “notícias do STF”, o ministro Luiz Fux, na apresentação de seu voto-vista “acompanhou parcialmente o relator, ministro Ayres Britto (aposentado), considerando inconstitucionais as regras relacionadas à correção monetária e à compensação dos títulos”.
Esta notícia é excelente e se os demais Ministros seguirem esta linha, será corrigido este desatino jurídico que é a compensação forçada trazida pela EC 62/2009.
De fato, a EC nº 62/2009, que introduziu os §§ 9º e 10 ao artigo 100 da Constituição Federal, autorizou que no momento da expedição dos precatórios, seja compensado o valor dos débitos que o contribuinte tem com a Fazenda Pública devedora (ficaram fora desta compensação apenas aqueles débitos cuja execução está suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial). Para regular a EC nº 62/2009, sobreveio em 27 de junho de 2011, a Lei º 12.431, que além de repetir os termos da EC nº 62/2009, estabeleceu detalhes do procedimento.
Essas normas dão à Fazenda Pública poderes que se sobrepõem ao princípio da separação dos poderes, prolongam indefinidamente os processos judiciais (que já são insuportavelmente longos) e afetam a segurança jurídica. Além disso, as normas mencionadas dão possibilidade à Fazenda de se esquivar de pagar os seus débitos, pois basta que apresente um crédito de valor inscrito ou não na dívida ativa, para efetuar compensação. Vale dizer, a Fazenda sequer precisa ajuizar uma execução fiscal para receber seus créditos, foi lhe dado o direito de promover execução forçada.
Com efeito, a EC 62/2009 e a Lei nº 12.431/2011 atribuíram à Fazenda Pública, que é parte no processo, direito muito superior ao que se pode atribuir a uma parte. É inconcebível que um contribuinte ajuize uma ação contra a Fazenda, acabe vencedor e simplesmente não consiga receber seu crédito, porque a Fazenda (parte processual perdedora) alega ter um crédito contra o contribuinte (parte vencedora). O contribuinte pode nem ter conhecimento sobre a existência de “débito” perante da Fazenda Pública, por exemplo, na hipótese do crédito acabar de ter sido constituído.
Nestas hipóteses, o crédito do contribuinte e o crédito da Fazenda têm força jurídica muito diversa. O crédito do contribuinte, por ser decorrente de coisa julgada é inquestionável, além de ter status constitucional. Por outro lado, o crédito contra o contribuinte pode ser alterado, inclusive pela própria administração. Não há homogeneidade de créditos possível a autorizar a compensação forçada.
É notório que o fato de existir um crédito contra o contribuinte não significa que este crédito seja definitivo, pois pode vir a ser desconstituído. Os tribunais administrativos (CARF, TIT, Conselhos Municipais) estão super lotados de processos discutindo lançamentos tributários. Os Tribunais Judiciais idem. O número de execuções fiscais embargadas é enorme. Ações tributárias pedindo nulidade de lançamentos atolam nossos tribunais judiciais.
Ademais, a Fazenda Pública não tem o dever de imparcialidade no processo. O ordenamento jurídico proíbe que se atribua a uma parte, que tem interesse no desfecho de uma ação, mecanismos que podem levar à não execução da decisão judicial, sob pena de colocar em risco a segurança jurídica.
Ao impor ao Judiciário que autorize a compensação de crédito administrativo com crédito judicial, as normas em questão violaram a competência do Poder Judiciário (princípio da separação dos poderes) retirando-lhe poder, pois além de atribuir a um título judicial imutável (sentença transitada em julgado) a mesma força de um crédito decorrente de mero lançamento feito por agentes do fisco (ou pelo próprio contribuinte), autorizaram que a Fazenda Pública prescinda do ajuizamento da competente ação de execução fiscal para receber os seus créditos, o que viola o princípio do devido processo legal, que assegura às partes, antes da expropriação forçada, a possibilidade de defesa.
Não se pode esquecer que o Supremo Tribunal Federal já disse repetidas vezes que ao Poder Público é proibido aplicar meios indiretos para coagir o contribuinte e realizar o acertamento da relação tributária, constrangendo-o a pagar tributos, pois se trata de comportamento estatal arbitrário e inadmissível (Súmulas 70, 323 e 547 daquela Corte).
É importante esclarecer que apesar do procedimento de compensação em análise ter origem em uma Emenda Constitucional, não significa que seja inquestionável. As Emendas Constitucionais também podem ser declaradas inconstitucionais.
De fato, mesmo entre as leis constitucionais existe hierarquia. Isto está muito claro no artigo 60, § 4º da CF/88, que estabelece que a Constituição pode ser emendada, desde que a alteração não suprima, dentre outras coisas, as denominadas cláusulas pétreas, a saber: a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. Inserem-se na categoria de direitos e garantias individuais, a proteção à coisa julgada; o seguro de que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; o direito ao contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Assim, apesar de ter status de norma constitucional, conforme visto acima, os §§ 9º e 10 do art. 100 da CF, introduzidos pela EC nº 62/2009, e os artigos da Lei nº 12.431/2011 que regulamentaram o procedimento de compensação, são inconstitucionais, pois atingiram os chamados direitos e garantias individuais assegurados pela CF/88 por ofender: o art. 2º da CF/88 (princípio federativo que garante a independência dos poderes); o art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 (garantia da coisa julgada/segurança jurídica); o art. 5º, icnciso LV, da CF/88 (princípio do devido processo legal); artigo 5º caput da CF/88 (princípio da isonomia).

A trava de 30% para compensação de prejuízos é aplicável na hipótese de extinção da pessoa jurídica em razão de incorporação, segundo o CARF

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A Lei n° 9.065/95 estabelece que a compensação de prejuízo fiscal deve ser limitada a 30% (trinta por cento) do lucro líquido ajustado. Isto quer dizer que atualmente o imposto de renda deve ser pago sobre, no mínimo, 70% (setenta por cento) do resultado positivo de cada período de apuração. Este é o teor do artigo 15 da Lei nº 9.065/95, que trata do tema:

“Art. 15. O prejuízo fiscal apurado a partir do encerramento do ano-calendário de 1995, poderá ser compensado, cumulativamente com os prejuízos fiscais apurados até 31 de dezembro de 1994, com o lucro líquido ajustado pelas adições e exclusões previstas na legislação do imposto de renda, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro líquido ajustado”.

Ocorre que em alguns casos, a pessoa jurídica desaparece por força de operação de incorporação, quando ainda tem “estoque” de prejuízo para ser compensado e, nesta hipótese, a pessoa jurídica incorporadora não pode compensar no lucro real de períodos de apuração posteriores ao evento, os prejuízos fiscais da incorporada.

Em vista desta vedação, os contribuintes alegam que na hipótese de extinção da pessoa jurídica em razão de operação de incorporação, não incide a chamada trava dos 30% (limitação da compensação dos prejuízos) na última declaração de rendimentos da incorporada, pois, neste caso, ocorrerá extinção da pessoa jurídica. E tendo em vista que a incorporada não mais terá oportunidade de aproveitar os resultados negativos em períodos futuros, os contribuintes entendem que não se aplica a limitação de 30%, sob pena da incorporada perder o direito à compensação de prejuízos.

O CARF e o antigo Conselho de Contribuintes num primeiro momento acataram a tese dos contribuintes no sentido de que não haveria impedimento para a compensação integral de prejuízos nos casos de declaração de encerramento das atividades. Contudo, mais recentemente, em julgamento de um Recurso Especial do Contribuinte, a Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu que a trava de 30% para compensação de prejuízos de períodos anteriores também é aplicável nos ajustes ao lucro real do balanço de encerramento das atividades da empresa.

Segundo a decisão, os Tribunais Judiciais Superiores entendem que a compensação de prejuízos é uma mera expectativa de direito, não se consubstanciando em direito adquirido. Além disso, o STF decidiu que a compensação de prejuízo fiscal tem natureza de benefício fiscal outorgado por lei e não integra do patrimônio dos contribuintes. De igual modo, não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima do limite de trinta por cento do lucro real, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa. Por todas estas razões, mesmo quando há extinção da pessoa jurídica, deve ser observada a trava de 30% na compensação de prejuízo fiscal.

Eis a ementa da decisão:

COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS. IRPJ, DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS – O prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o lucro real, observado o limite máximo, para a compensação, de trinta por cento do referido lucro real. Não há previsão legal que permita a compensação de prejuízos fiscais acima deste limite, ainda que seja no encerramento das atividades da empresa”. (Acórdão nº 9101-00.401- 1ª Turma da CSRF, Publicação: 02/03/2011)