STF julga inconstitucional o Protocolo 21 que onerava pelo ICMS o comércio eletrônico, mas modula sua decisão

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Como já era esperado, ontem, ao julgar as ADINs 4.628, 4713 e RE 680089, o STF decidiu pela inconstitucionalidade do protocolo 21 de 2011.

Trata-se do seguinte. Como comentado em outro post, o ICMS é um imposto estadual que incide sobre a circulação (venda) de mercadorias. Diversas vezes o ciclo de uma mercadoria começa em um Estado (onde está a indústria, importador, ou atacadista) e termina em outro Estado, que acaba vendendo ao consumidor final. Nessa hipótese, os dois Estados ficam com uma parte do ICMS que recai sobre aquela mercadoria, pois a venda é realizada em ambos.

Com a venda remota de mercadorias via internet, telemarketing e showroom as mercadorias saem de um estado e acabam sendo vendidas diretamente ao consumidor final pelo próprio Estado produtor / importador / atacadista.

Por exemplo, alguém que mora em Alagoas, em vez de comprar uma mercadoria de uma loja física naquele estado, compra diretamente do comerciante de São Paulo, via internet. Nesta hipótese, pelo sistema tributário brasileiro considera-se a operação equiparada a uma operação interna (operação em o ciclo da mercadoria começa e termina no mesmo estado) e o ICMS é devido apenas ao estado produtor (conforme art. 155, § 2º, VII, “b” da Constituição Federal). Isto acarreta uma perda de arrecadação dos Estados “não produtores”.

Inconformados, alguns estados que perderam a arrecadação sentindo-se prejudicados reuniram-se e baixaram o Protocolo ICMS nº 21 decidindo cobrar o ICMS como se a mercadoria tivesse sido também comercializada nos seus Estados, gerando um aumento da carga tributária neste tipo de operação em mais de 50%.

Em vista do Protocolo 21/2011, foram ajuizadas  diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade afirmando que esse diploma viola a CF. Pois bem, ao julgar liminarmente a ADIN 4.628, o Ministro do STF Luiz Fux concedeu em fevereiro desse ano uma liminar para suspender o Protocolo.

Agora com o julgamento definitivo (ADIN 4628, 4713 e RE 680089) pelo STF, os Ministros do STF decidiram modular os efeitos da decisão no sentido que de o protocolo 21 deve ser considerado válido até a concessão da liminar pelo Ministro Luiz Fux (fevereiro de 2014).

Esclareço que modular os efeitos da decisão significa que ao julgar uma lei inconstitucional, o STF pode declarar que a sua decisão terá efeito somente para o futuro, de modo a afastar a possibilidade dos interessados pedirem a restituição, ressarcimento ou compensação dos valores que foram desembolsados no passado, excetuando as ações propostas antes do julgamento pelo STF.

Assim, no caso do Protocolo 21/2011, aqueles contribuintes que esperaram a decisão do Supremo para se beneficiar quanto ao passado terão sua pretensão frustrada e somente serão beneficiados a partir de fevereiro de 2014. Contudo, aqueles contribuintes que propuseram ações judiciais antes da decisão do Supremo ficarão fora da regra e poderão ser beneficiados quanto ao passado, nos termos do pedido que fizeram em suas respectivas ações.

Alguns juízes não estão autorizando a compensação de precatórios com dívidas que os contribuintes têm com a Fazenda Pública

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Em março deste ano, escrevi um post informando que o STF estava julgando duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4357 e 4425, que tratam do regime de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional 62/2009.

Um dos temas que seriam apreciados era compensação forçada trazida pela EC 62/2009, que introduziu os §§ 9º e 10 ao artigo 100 da Constituição Federal, autorizando que no momento da expedição dos precatórios, fosse compensado o valor dos débitos que o contribuinte tem com a Fazenda Pública devedora.

Pois bem, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da compensação forçada, decisão que beneficiará inúmeros contribuintes. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal ainda irá modular os efeitos da sua decisão. Vale dizer, o STF vai estabelecer a partir de quando a sua decisão irá surtir efeito. Segundo o Ministro Luiz Fux, enquanto o STF não modular os efeitos da decisão os Tribunais devem dar continuidade aos pagamentos de precatórios na forma anterior ao julgamento.

Contudo, diversos julgadores não estão esperando a modulação dos efeitos da decisão e estão aplicando imediatamente a decisão do STF, desautorizando a compensação forçada. Estes julgadores têm interpretado a decisão do Ministro Luiz Fux, no sentido de que a modulação da eficácia da decisão diz respeito apenas ao pagamento parcelado dos precatórios, não interferindo na questão relativa à compensação de débitos, cujos dispositivos foram declarados inconstitucionais.

Nesse sentido cito uma decisão do STJ desautorizando a compensação forçada:

AGRAVO REGIMENTAL NA EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS INDEFERIDO. ART. 100, §§ 9º E 10, DA CF. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Deve ser indeferido o pedido de compensação de débitos formulado com base no art. 100, §§ 9º e 10, da Carta Magna, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4357/DF, Relator para acórdão o Ministro Luiz Fux, declarou a inconstitucionalidade desses dispositivos. 2. A modulação da eficácia da decisão proferida na mencionada ADI diz respeito ao pagamento parcelado dos precatórios, não interferindo na questão relativa à compensação de débitos, cujos dispositivos foram declarados inconstitucionais (art. 100, §§ 9º e 10, CF). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg na ExeMS 12.066/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013)

STF decide pela inconstitucionalidade da inclusão de ICMS e do PIS/Cofins Importação na base de cálculo destas contribuições, mas pode haver modulação

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Publiquei um post de 17/07/2011 denominado “Importação: É muito boa a chance do STF reconhecer que o ICMS-Importação não integra a Base de Cálculo do PIS/COFINS – Importação”

Isto se confirmou ontem, pois o STF julgou o caso e por UNANIMIDADE  entendeu que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. Os fundamentos do STF são os mesmos do referido post, razão pela qual deixo de repeti-las, mas deixo o link, para quem quiser acessar: https://tributarionosbastidores.wordpress.com/2011/07/17/icms-im/

Segue um trecho da notícia publicado no site do STF:

“O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu nesta quarta-feira (20) que é inconstitucional a inclusão de ICMS, bem como do PIS/Pasep e da Cofins na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços. A regra está contida na segunda parte do inciso I do artigo 7º da Lei 10.865/2004”

Em verdade, quero abordar outro aspecto importante do julgamento, trata-se da modulação dos efeitos da decisão.  Segundo a notícia do STF “o representante da Fazenda Nacional pleiteou, na tribuna do plenário, a modulação dos efeitos desse julgamento tendo em vista os valores envolvidos na causa que, segundo ele, giram em torno de R$ 34 bilhões. Porém, o Plenário decidiu que eventual modulação só poderá ocorrer com base em avaliação de dados concretos sobre os valores e isso deverá ser feito na ocasião da análise de eventuais embargos de declaração”

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=233986

Isto significa o seguinte. Caso a União Federal entre com um recurso chamando “embargos de declaração”, o que com certeza vai ocorrer, o STF pode vir a decidir que a decisão dele somente surtirá efeitos para o futuro, o que significa que os contribuintes não poderão pleitear os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Somente ficam fora desta regra, aqueles contribuintes que entraram com ações judiciais antes da decisão proferida ontem. Neste caso se aplica aquele dito popular que diz que a “justiça não socorre quem dorme”.

Este assunto “modulação dos efeitos da decisão”, foi também objeto de um post, no qual alerto os contribuintes para esta questão. O post chama “Modulação dos efeitos da decisão do STF – Risco de esperar uma decisão do STF, para somente depois pleitear a restituição de tributo inconstitucional”. Segue link para quem se interessar.

https://tributarionosbastidores.wordpress.com/2012/02/26/risco-de-esperar-uma-decisao-do-stf-para-somente-depois-pleitear-a-restituicao-de-tributo-inconstitucional/

Modulação dos efeitos da decisão do STF – Risco de esperar uma decisão do STF, para somente depois pleitear a restituição de tributo inconstitucional

imagem stf.jus.br

Existem diversas teses jurídicas que questionam a constitucionalidade de exigências tributárias. Em vista disso, muitos contribuintes acreditam que é mais seguro esperar uma decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal favorável ao contribuinte, para somente depois interpor uma ação judicial objetivando a devolução dos valores que foram pagos indevidamente, pois assim não haveria o risco de “perder” a causa.

Ocorre que nos dias de hoje, este raciocínio não se sustenta mais. Foi editada a Lei nº 9.868/99, estabelecendo que “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Isto significa que ao julgar uma lei inconstitucional, o STF pode modular os efeitos de sua decisão, declararando que ela terá efeito somente para o futuro, de modo a afastar a possibilidade dos contribuintes pedirem a restituição dos valores que já foram pagos, excetuando as ações propostas por contribuintes antes do seu julgamento.

Nesta hipótese, aqueles contribuintes que esperaram a decisão do Supremo para pedir a devolução dos valores pagos, terão sua pretensão frustrada e jamais terão de volta os valores desembolsados. Contudo, aqueles contribuintes que propuseram ações judiciais antes da decisão do Supremo ficarão fora da regra e poderão ter de volta os valores indevidamente pagos.

Desta forma, aqueles que estão esperando uma decisão de inconstitucionalidade do STF para somente depois pedir de volta tributos pagos indevidamente, devem reavaliar sua decisão, pois correm o risco de ficar sem nada.