Valores enviados ao exterior para gastos com serviços de turismo não estão mais isentos do IR

A Receita Federal acabou de emitir a seguinte notícia:

“Com o término do prazo da isenção sobre as remessas ao exterior destinadas ao pagamento de serviços de turismo estabelecido pela Lei nº 12.249/2010, art. 60, a partir de 1º de janeiro de 2016, os valores remetidos passaram a sofrer a incidência do Imposto sobre a Renda retido na fonte (IRRF) à alíquota de 25%.

É importante destacar que a incidência do Imposto de Renda (IR) não ocorre em todas as remessas ao exterior, restringindo-se, basicamente, aos casos em que ocorre pagamento associado a uma prestação de serviço (por exemplo, no caso de remessa para pagamento de hotel ou de pacote turístico).

Ou seja: não houve nenhuma alteração em relação às hipóteses em que já não havia incidência do IR, ou por não se caracterizar como pagamento de rendimento, como no caso de transferência de contas bancárias de mesma titularidade ou na transferência de recursos para custear despesas de dependente no exterior, ou por não haver previsão legal para incidência do IRRF, como no caso de importação de mercadorias.

Registre-se, também, que não houve qualquer alteração na legislação em relação às remessas para fins educacionais (como as remessas ao exterior destinadas à cobertura de gastos de intercâmbio educacional), que continuam não estando sujeitas ao IRRF”.

Muito embora tenha ficado satisfeita com a notícia, visto que entendo que a educação deve ser incentivada, fiquei curiosa para saber o porquê a Receita Federal manteve a exoneração do pagamento de imposto de renda na fonte com os gastos  de dependente no exterior, visto que não há previsão legal de isenção, conforme eu havia comentado no post original que mantenho na íntegra abaixo.

Fiz uma pesquisa e descobri uma solução de consulta recente que explica o entendimento da Receita Federal, no qual  inclusive se enfrenta a questão da ausência de lei que preveja a isenção. Trata-se da Solução de Consulta nº 97 – Cosit de 09 de abril de 2015 .

Segundo a Receita Federal, as  hipóteses do artigo 690 do RIR são casos de não incidência (em outras palavras, não incidiria imposto de renda, pois não seriam rendimentos). Assim, não há necessidade de lei prevendo a isenção, pois não há renda, e se não há renda, tampouco caberia imposto sobre a renda. Transcrevo parte da consulta:

“14. Cumpre ressaltar que as hipóteses listadas não constituem casos de isenção do tributo, o que exigiria a previsão em lei específica, conforme exigência do art. 150, § 6º da Constituição Federal. Diversamente, declaram a não sujeição à retenção em razão das características das situações hipotéticas. Por isso, sua interpretação não se dá de forma literal, nos moldes do art. 111 do Código Tributário Nacional – Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.

15. Pode-se verificar que as hipóteses citadas se referem a situações em que não se efetiva acréscimo patrimonial em favor o recebedor, ou relativas à realização de gastos pessoais da fonte pagadora, com destaque para as áreas de educação e saúde. Em geral se trata de gastos de menor dimensão, ou restritos ao propósito imediato de educação da pessoa que efetua a remessa.”

Concordo com a Receita Federal, contudo, não deixa de ser surpreendente pois esse raciocínio contraria o conceito que o órgão normalmente atribui para rendimento. Inclusive, o entendimento da Receita Federal constante da solução de consulta mencionada reforça a idéia que sobre pagamentos de pensão alimentícia (que engloba gastos com educação, saúde, despesas hospitalares, alimentação, moradia), jamais deveria incidir imposto de renda, pois evidentemente seria caso de não incidência igualmente.

Quem sabe esse é o primeiro passo para que a exigência de imposto de renda sobre alimentos venha a ser reconhecida como caso de não isenção pelos órgãos governamentais e venha ser liberada a exigência de imposto sobre essas verbas.

Post original

Os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, destinados à cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no País, em viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais, no período de 01.01.2011 a 31.12.2015 estavam isentos do IRRF por força do art. 60 da Lei nº 12.249 de 2010 e IN 1214 de 2011.

A isenção também se aplicava às remessas para a pessoa jurídica, domiciliada no País, que arcasse com despesas pessoais de seus empregados e dirigentes residentes no País, registrados em carteira de trabalho.

Ocorre que, como a lei previa prazo de vigência para o benefício e não surgiu nenhuma outra lei o prorrogando. Agora a isenção está totalmente extinta.

Assim, despesas com serviços considerados turísticos, como por exemplo, gastos com hotéis, transporte, hospedagem, aluguel de veículos, estudos, pagamentos de cursos, treinamentos,  taxas de inscrição, congressos, seminários, gastos com  livros e apostilas, despesas com dependentes no exterior (residentes no país), e demais despesas para fins educacionais, científicos, culturais,  bem como gastos com treinamento e competições esportivas no exterior, voltam a ser tributados pelo imposto de renda.

PIS e Cofins sobre receitas de exportação (recursos mantidos no exterior) é questionável – ADI RFB 8 de 16.11.2015

 

É zero a alíquota das contribuições para o PIS e Cofins incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de operações de exportação de bens e serviços para o exterior, desde 01/07/2014 (conforme inclusão do § 3º ao art. 1º do Decreto nº 8.426/2015, pelo Decreto nº 8.451/2015).

Contudo, a Receita Federal publicou o Ato Declaratório Interpretativo RFB (ADI RFB) nº 8, de 16 de novembro de 2015 dispondo sobre o tema. De acordo com o ato declaratório interpretativo, a alíquota zero somente incide até a data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação. Em outras palavras, somente as variações cambiais ocorridas antes do recebimento dos recursos terão incidência da alíquota zero. A alíquota zero, por sua vez, não atingirá as variações cambiais ocorridas a após a data de recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação, que será tributada à alíquota de 4% para a Cofins e 0,65% para o PIS.

Quanto essa norma foi publicada há um mês, diversos tributaristas respeitáveis deram seu parecer em sentidos opostos, alguns mencionando que:

– a receita decorrente da exportação é imune, por força do art. 149, § 2º, I, da CF/1988, que assegura a desoneração das receitas de exportação e, portanto, o ADI RFB 8 de 16.11.2015 seria inválido por contrariar a Constituição.

Outros diversamente entendendo que:

– considerando que a exportação se encerra com o recebimento do preço, não havendo mais vínculo entre a receita de variação cambial e a operação de exportação o ADI RFB 8 de 16.11.2015 seria válido e aplicável.

Demorei a tratar desta questão porque os dois argumentos me pareciam bem fortes, mas ao final, acabei por adotar a primeira posição, vale dizer, o Ato Declaratório Interpretativo da Receita Federal realmente desobedece a norma constitucional.

Eis, o teor do artigo 149 da CF/88:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de (…)

• 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação.”

Pois bem, a CF/88 enuncia claramente que as contribuições sociais (como o PIS e a Cofins) não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação. E o que são receitas?

Receitas nada mais são do que mutações patrimoniais criadas por fluxos entrados no patrimônio. Vale dizer, receitas compreendem os ingressos de recursos com relevância patrimonial. Toda e qualquer receita é um plus que se incorpora definitivamente ao patrimônio da pessoa não sujeito a condições ou eventos futuros e incertos. Assim, receita se configura como tal quando não estiver mais submetida a fatos ou condições falíveis e isto ocorre no momento da realização.

Disto decorre que receita de exportação é composta de valores entrados e incorporados ao patrimônio da pessoa jurídicas originários de uma operação exportação. Desta forma, se o montante recebido não for convertido em real porque os recursos estão mantidos no exterior, sobre eles não poderá haver incidência de PIS e Cofins, sob pena de violação direta à CF/88.

Saliento que o Supremo Tribunal Federal em diversos julgados já enfrentou a questão de forma indireta. Veja o voto do Ministro Gilmar Mendes no RE 564413:

“É indubitável, pois, que o art. 149, § 2º, I, da Constituição, ao utilizar o termo “receitas decorrentes de exportação”, abrange tanto a receita propriamente dita quanto a receita bruta, ou faturamento, e a receita líquida.” (Voto Gilmar Mendes no RE 564413, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2010, com Repercussão Geral).

Ao consultar os acórdão do STF verifiquei que nunca houve dúvidas no sentido de que as receitas auferidas definitivamente com a exportação são desoneradas do PIS e da Cofins. A incerteza existia quanto a desoneração do PIS e da Cofins sobre a variação cambial ativa que ocorria antes da liquidação da operação (antes da data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação). A questão existia porque, no regime de competência adotado por algumas pessoas jurídicas, a variação cambial é reconhecida a cada período, independentemente da liquidação da operação. A questão foi enfrentada pelo STF e decidiu que nem mesmo sobre as variações ocorridas antes da liquidação da operação poderiam incidir as contribuições.

Isso ficou bem claro no voto da Ministra Rosa Weber (Relatora) quando do julgamento do Recurso Extraordinário 627.815 PR:

 “Logo, resta definir, no âmbito do presente recurso, a questão relativa à imunidade das referidas variações cambiais frente à COFINS e à contribuição ao PIS.

No julgamento dos recursos supracitados, discutiu-se o que se deve entender por “receitas de exportação”. Conforme o entendimento prevalecente, receitas são os ingressos que a pessoa jurídica aufere e que se incorporam ao seu patrimônio, não se restringindo à noção de faturamento (receita percebida na alienação de mercadorias e/ou na prestação de serviços), mas a abarcar também o produto de operações financeiras e de qualquer outra natureza, desde que revelador de capacidade contributiva. Exportação, por sua vez, é a operação de envio de bem ou prestação de serviço a pessoa residente ou sediada no exterior.

O art. 149, § 2º, I, da Constituição, como se vê, refere-se às receitas qualificadas pela atividade de que decorrem. Receita decorrente de exportação é o ingresso proveniente de uma operação de exportação de bem ou serviço, sempre que se incorpore ao patrimônio da empresa exportadora.

O que se discute nestes autos é se as receitas das variações cambiais ativas podem ser consideradas como receitas decorrentes de exportação, de modo a atrair a aplicação da regra de imunidade e afastar a incidência do PIS e da COFINS.

Tenho que a resposta é positiva”.

Desta forma, o Ato Declaratório Interpretativo RFB (ADI RFB) nº 8, de 16 de novembro de 2015 acaba exonerando da tributação do PIS e da Cofins as receitas das variações cambiais ativas, que ocorrem até a data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação, porque o STF apreciou especificamente a questão no RE 627815 com força de repercussão geral, afastando a incidência sobre essas variações. Mas o STF apreciou este tema, porque havia dúvidas somente sobre esta parte.

Quanto a não incidência após o recebimento dos valores, jamais houve dúvidas, como se vê das manifestações dos Ministros acima transcritas (mencionadas de passagem em diversos julgados ao apreciar outros temas), quando deixam bem claro que receita de exportação são os recursos incorporados (e, portanto já entrados) ao patrimônio da exportadora.

Assim, quem quiser questionar a exigência deve ajuizar ação com fortíssima chance de êxito visto que a exigência é inconstitucional.

Brasileiros com dinheiro/investimentos no exterior não declarados podem ser condenados por crime – TRF3

Foi publicado no dia 26 de junho o Decreto Legislativo nº 146/2015 que autoriza a troca de informações financeiras entre o Brasil e os Estados Unidos. Esse tema, aliás, já tinha sido abordado no post “EUA fornecerá informações à Receita do Brasil sobre bens e direitos de brasileiros naquele país”.

A partir de agora, as instituições financeiras fornecerão à Receita Federal informações sobre norte-americanos no Brasil, que transmitirá para Internal Revenue Service – IRS, serviço de receita dos Estados Unidos. Por, outro lado, em vista do princípio da reciprocidade aplicável ao direito internacional (princípio que estabelece um cada país pode exigir de outro tratamento igual ao que recebe), o Brasil também será informado pelas autoridades tributárias norte-americanas sobre movimentações financeiras de brasileiros (pessoas físicas e jurídicas) em instituições financeiras dos Estados Unidos.

Assim, os brasileiros que têm conta no exterior, em especial nos Estados Unidos, e não informaram às autoridades brasileiras devem regularizar a situação, caso contrário poderão ter implicações não apenas tributárias, mas penais.

De fato, recentemente foi proferida uma decisão pelo Tribunal Regional da Terceira Região, aceitando a denúncia oferecida pelo Ministério Público, em um processo onde consta que um senhor subscreveu cotas de um fundo mútuo de investimento, sediado nas Ilhas Cayman, resgatando, posteriormente os valores sem declarar a operação à Secretaria da Receita Federal e ao Banco Central do Brasil.

Ao identificar o negócio, o Ministério Público denunciou o referido senhor como incurso nas sanções do art. 22, parágrafo único, segunda parte, da Lei n.º 7.492/86, que estabelece “quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente, deve ser apenado com reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa”.

De acordo com o Ministério Público:

a) norma mencionada criminaliza “a manutenção de capitais brasileiros no exterior sem a devida declaração ao órgão de fiscalização competente, não apenas por intermédio da manutenção de moeda ou dinheiro em contas bancárias estrangeiras, mas também mediante a participação no capital de sociedades empresariais, títulos de renda fixa, ações, imóveis etc”.

b) o art. 12, Seção III, da Instrução CVM n.º 409, não autoriza a transferência das cotas de não­-residentes do fundo mútuo de investimentos das Ilhas Cayman para clientes residentes no Brasil.

Ao julgar a questão, a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, deu provimento ao recurso do Ministério Público. De acordo como relator, Desembargador Paulo Fontes “é preciso ter em mente que, no ordenamento pátrio, existem uma autarquia e um órgão do Ministério da Fazenda que exigem que as pessoas físicas e jurídicas domiciliadas no país declarem a existência de depósitos mantidos no exterior: o Banco Central do Brasil ­- BACEN (art. 1º do Decreto­-lei nº 1.060, de 1969 c.c. Circular n.º 2.911, de 29.11.2001, c.c. Circular n.º 3.071, de 07.12.2001 e as que lhe sucederam) e a Secretaria da Receita Federal do Brasil ­ SRFB (art. 25, § 4º, da Lei n.º 9.250/95; arts. 798 e 804 do Decreto nº 3.000, de 08/04/2015).

O desembargador citou ainda os juristas José Carlos TÓRTIMA e Fernanda Lara TÓRTIMA, segundo os quais, “a manutenção de depósitos não declarados no exterior constitui crime de dupla ofensividade, porquanto ofende tanto o sistema tributário, como o sistema financeiro nacional. Em outras palavras tutela­-se, de igual modo, o patrimônio fiscal, haja vista a possibilidade de os depósitos em moeda estrangeira mantidos clandestinamente no exterior serem originários de recursos financeiros não efetivamente oferecidos à tributação, como também as reservas cambiais do País, aí compreendidos os recursos em moedas estrangeiras conversíveis, oficialmente em mãos de residentes no Brasil” (in Evasão de divisas, 3.ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 15 e 41).

Em vista disso, foi dado provimento ao recurso do Ministério Público para receber a denúncia ofertada e para determinar o prosseguimento da ação penal.

Eis a ementa do julgado:

“EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. MANUTENÇÃO DE COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO NO EXTERIOR SEM DECLARAÇÃO ÀS AUTORIDADES COMPETENTES. CONDUTA, EM TESE, SUBSUMÍVEL AO TIPO PENAL DO ART. 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PARTE FINAL, DA LEI 7.492/86. PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. PATENTE O INTERESSE DE AGIR POR PARTE DA ACUSAÇÃO. RECURSO DO MPF PROVIDO. DENÚNCIA RECEBIDA. 1­ Segundo se extrai da denúncia, em 21.07.1997, o Recorrido subscreveu cotas do OPPORTUNITY FUND, sediado nas Ilhas Cayman, no valor de US$ 180.900,00, resgatando em 23.10.2003, a quantia de US$ 175.852,05. Consta da denúncia, ademais, que, de acordo com informações encaminhadas pela Receita Federal e pelo Banco Central, não constariam declarações de capitais brasileiros no exterior, no período de 1997 a 2003, em nome do Recorrido. 2­ Conforme entendimento da doutrina e da jurisprudência, o tão só fato de o Recorrido não ter declarado as cotas do OPPORTUNITY FUND à Receita Federal já configuraria, em tese, o crime de evasão de divisas. 3­ Por sua vez, não é pacífico o entendimento de que as cotas do OPPORTUNITY FUND não poderiam ser consideradas equivalentes à manutenção de depósitos no exterior, haja vista que esse E. Tribunal, nos autos da Apelação Criminal n. º 0008025­20.2007.403.6181 manteve a condenação pelo crime de evasão de divisas justamente pelo fato de o réu naqueles autos ter mantido dinheiro aplicado em fundos no exterior não declarados às autoridades competentes. 4­ Finalmente, também a alegada falta justa causa para a ação penal diante da iminência da prescrição pela pena máxima abstratamente cominada ao delito não constitui óbice ao recebimento da denúncia, eis que o ordenamento jurídico pátrio repudia a denominada prescrição virtual ou prescrição antecipada. Outra, aliás, não é a conclusão que se depreende da Súmula n.º 438 do Superior Tribunal de Justiça. 5­ Recurso do MPF provido. Denúncia recebida”.

Compensação de IR sobre serviços prestados fora do Brasil nas empresas que optam pelo lucro presumido – Solução de Divergência COSIT nº 8

A Coordenação-Geral de Tributação – COSIT examinou a representação de divergência entre a Solução de Consulta SRRF10/Disit nº 429, de 22 de dezembro de 2004 e a Solução de Consulta nº 159 –  SRRF09/Disit, de 12 de agosto de 2013, que tratam de forma divergente a compensação de imposto de renda sobre serviços prestados fora do Brasil nas empresas que optam pelo lucro presumido.

De fato, a Solução de Consulta nº 159/2013 decidiu que “a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido pode deduzir do imposto de renda  apurado no Brasil o imposto incidente no exterior sobre a receita decorrente da  prestação de serviços efetuada diretamente”.

Por outro lado, a Solução de Consulta nº 429/2004 decidiu de forma diametralmente oposta, afirmando que  “a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido não pode deduzir do imposto de  renda apurado o imposto incidente no exterior sobre as receitas decorrentes da prestação  de serviços efetuada diretamente, por falta de previsão legal”.

Para unificar o entendimento, a COSIT – Coordenação-Geral de Tributação analisou a legislação sobre o tema e as suas alterações. Trata-se do seguinte.

Tradicionalmente os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos pelas pessoas jurídicas domiciliadas no país, provenientes do exterior não eram tributados tendo em vista a adoção pelo Brasil do princípio da territorialidade.

Contudo, a partir de 1º de janeiro de 1996, com o início da vigência da Lei nº 9.249/95, o país passou a adotar o princípio da universalidade da tributação. O referido princípio, também denominado de Base Global, Princípio da Renda Mundial ou ainda “World-Wide Income” – é aquele segundo o qual toda renda passa a ser tributada, ou seja, a universalidade dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos nos mercados doméstico e exterior, por pessoas jurídicas domiciliadas no país.

Em outras palavras, todas as rendas obtidas por pessoas jurídicas sediadas nos países que adotam a base global, mesmo aquelas obtidas fora do território nacional, encontram-se dentro do âmbito da incidência do imposto de renda.

Pois bem, considerando a adoção pelo Brasil do princípio da universalidade da tributação, sobreveio a Lei 9.249/96 autorizando às pessoas jurídicas optantes do lucro real a compensação do imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil.

Logo após, foi publicada a Lei nº 9.430/96 autorizando as empresas optantes do lucro real a realizarem a compensação em relação às receitas auferidas de fonte no exterior decorrente da prestação de serviços.

Em verdade, as pessoas jurídicas que tivessem imposto de renda incidente, no exterior, não eram obrigadas a adotar o lucro real, no entanto, se quisessem compensar o imposto pago fora do país deveriam optar pelo lucro real.

Com a edição da Lei nº 9.718/98, passou a se obrigar as pessoas jurídicas com lucros, rendimentos ou ganhos de capital oriundos do exterior a adotar o lucro real.

Considerando este histórico legislativo, a solução de divergência COSIT concluiu que deve prevalecer o entendimento de que a pessoa jurídica que presta serviços no exterior e que seja optante do lucro presumido não pode compensar o imposto de renda pago fora do país.

No entanto, a Cosit reconheceu que o art. 98 do Código Tributário Nacional estabelece a superioridade dos tratados face a legislação tributária do país.

Em vista disso concluiu “que a pessoa jurídica que exercer a opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido e prestar serviço diretamente no exterior não poderá compensar imposto pago no país de domicílio da pessoa física ou jurídica contratante por falta de previsão legal, exceto se houver acordo ou convenção para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o referido país que determine a compensação em um estado contratante do imposto pago no outro estado contratante como método para eliminar a dupla tributação, sem que se exija um regime de tributação específico. Na hipótese de ser permitida a compensação, esta ocorrerá nos termos do referido acordo ou convenção para evitar a dupla tributação”.

Em outras palavras, segundo a Solução de Divergência COSIT nº 8/2014, as empresas optantes do lucro presumido que prestarem serviço no exterior poderão compensar o imposto de renda pago fora do país se houver acordo ou convenção para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país onde o serviço foi prestado, que permita a compensação do imposto de renda pago.

Incide IRRF, PIS-Imp, Cofins-Imp e Cide, sobre as remessas ao exterior para pagamento de contratação de “data center” – Receita unificou entendimento

imagem rmpinfotech.in

“Data center” é considerado o sistema nervoso das empresas. Trata-se de um espaço planejado para reunir servidores, sistemas de ativos de rede, equipamentos de processamento e armazenamento de dados.

Geralmente um “data center” contém infraestrutura de rede, mecanismos de segurança com controle de acesso, vigilância por vídeo câmeras de segurança, sistema de identificação, sistema de detecção de incêndio, evacuação e extinção, sistema de refrigeração, sistema de fornecimento de energia composto por sistemas de no-breaks e geradores.

Existem empresas especializadas nas atividades específicas de “data center”. Por outro lado, alguns “data center” que se localizam em outros países, disponibilizando e processando dados e informações de seus clientes, que acessam remotamente.

Pois bem, existia divergência na Receita Federal sobre a tributação que recai sobre os pagamentos ou remessas ao exterior, para remunerar a contratação de “data center”. E isto porque, não há consenso quanto à natureza dos contratos, se se tratam de contratos de mera locação de equipamentos que processam e armazenam dados, ou se a natureza dos contratos é de prestação de serviços. A tributação numa hipótese ou em outra é muito diferente.

De fato, o entendimento de que os clientes e o “data center” firmam entre si um contrato de locação, tornaria a tributação bem menos onerosa, pois as remessas ao exterior seriam tributadas pelo IRRF e nada mais. Por outro lado, o entendimento que é um contrato de prestação de serviços, implica na  incidência de IRRF, PIS-Importação, Cofins-importação e Cide/Royalties sobre as remessas.

Para dar um exemplo a Solução de Consulta nº 86 de 27 de Marco de 2012, da Disit 8 decidiu que a atividade de “data center” pode ser segregada em duas: locação e serviços, e entendeu que sobre as remessas relativas ao contrato de locação dos servidores não incide o PIS-importação nem a Cofins-importação, por falta de previsão legal; também não incide PIS-importação nem a Cofins-importação, sobre as remessas em pagamento pela prestação de serviços porque são serviços cujos resultados se verificam no exterior.

Por outro lado a Solução de Consulta nº 99, de 29 de maio de 2013 decidiu que “as remessas para o exterior em pagamento pela utilização remota de infraestrutura para processamento de dados e armazenamento de informações em alta performance (datacenter) constituem remuneração pela prestação de serviços técnicos” e estão sujeitas à incidência do IRRF à alíquota de 15% e à incidência da CIDE/Royalties, Cofins/Importação e PIS-Importação.

Dia 18/08/2014, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFBnº 7/2014 impondo o seguinte entendimento:

“Os valores pagos, creditados, entregues ou remetidos por residente ou domiciliado no Brasil para empresa domiciliada no exterior, em decorrência de disponibilização de infraestrutura para armazenamento e processamento de dados para acesso remoto, identificada como “data center”, são considerados para fins tributários remuneração pela prestação de serviços, e não remuneração decorrente de contrato de aluguel de bem móvel” (art. 1º)

Sobre as remessas, pagamentos e créditos devem incidir o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação (Cide-Royalties), a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação (parágrafo único)

O ato declaratório deixou claro ainda que “ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação” do ADI RFB nº 7/2014 “independentemente de comunicação aos consulentes”.

Receita muda entendimento -Não incide IRRF na remuneração de serviço paga a domiciliado em país que tem acordo para evitar bitributação com o Brasil

imagem site fonolo.com

O artigo 7º da Lei 9.779/1999 que trata dos serviços não técnicos estabelece que “os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento“.

Por sua vez o artigo 2º- A da Lei nº 10.168/2000 dispõe que é de 15% (quinze por cento) a alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes.

Ocorre que o Brasil firmou com diversos países Convenção para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Imposto de Renda. Todos os tratados firmados têm como base o Modelo desenvolvido pela OCDE – Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – e são praticamente idênticos .

Pois bem, quase todos os tratados internacionais mencionados dispõem que os lucros de uma sociedade, somente podem ser tributados no país de sua localização.  Ocorre que, nestes tratados internacionais, a expressão “lucros”, tem sentido amplo, correspondendo a todos os rendimentos decorrentes da exploração da atividade da pessoa jurídica. Ou seja, qualquer rendimento auferido por uma pessoa jurídica na exploração de seu objeto social enquadra‑se perfeitamente, no conceito de lucros.

Em se tratando de empresa prestadora de serviços localizada em outro País, os rendimentos auferidos com suas atividades, ou seja, a remuneração que recebem a título de prestação de serviços, incluem-se no conceito de “lucros de empresas”, pois são resultado da exploração do respectivo objeto social e, portanto, sobre eles não incide IRRF.

Contudo a Receita Federal não aplicava este entendimento e exigia IRRF sobre estas remessas ao exterior. Os interessados foram ao Judiciário, que acatou o entendimento que não incide IRRF sobre estas operações.

Em vista disso, em 20/06/2014, a Receita Federal curvou-se diante da jurisprudência e publicou o Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 5, revogando o anterior,  revendo o  seu posicionamento.

Sentença confirma: não incide IRRF nas remessas ao exterior para pagamento de prestação de serviços quando existe acordo internacional

Os rendimentos de serviços não técnico oriundos do Brasil e recebidos por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25%.

De fato, o artigo 7º da Lei 9.779/1999 que trata desses serviços estabelece que “os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento“.

Por outro lado, dispõe o artigo 98 do Código Tributário Nacional – CTN, que “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.”

O Brasil firmou com diversos países Convenção para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Imposto de Renda, tais convenções são baseadas no Modelo para Acordos para Evitar a Dupla Tributação elaborado pela OCDE, nos quais consta a seguinte cláusula:

“ARTIGO VII – Lucros das Empresas

1. Os lucros de uma empresa de um Estado contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade desse modo, seus lucros poderão ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento permanente.”

Sobre o conceito de “lucros das empresas”, eis os comentários ao artigo 7°, do Modelo de Convenção de Dupla Tributação Sobre o Rendimento e o Capital – OCDE 1977:

“Conquanto não se tenha julgado necessário definir a expressão “lucros” na Convenção, deve entender‑se, porém, que este termo empregado no presente artigo e noutros artigos da Convenção tem um sentido amplo e compreende todos os rendimentos auferidos na exploração de uma empresa. Esta acepção geral corresponde à utilização que a legislação fiscal da maior parte dos países membros da OCDE faz da referida expressão”.

Como se observa, a expressão “lucros” tem no contexto do artigo 7º sentido amplo, correspondendo a TODOS os rendimentos decorrentes da exploração da atividade da pessoa jurídica. Ou seja, qualquer rendimento auferido por uma pessoa jurídica na exploração de seu objeto social enquadra‑se, perfeitamente, no conceito de lucros.

A amplitude do conteúdo dessa expressão é muito clara nas versões em inglês e em francês do Modelo da OCDE, que são, respectivamente, “business profit” e “bénéfices des entreprises”. Ou seja, o lucro corresponde aos rendimentos auferidos no desenvolvimento do negócio da pessoa jurídica.

Assim, os rendimentos recebidos por uma pessoa jurídica na exploração de seu negócio, podem ser considerados como parte do lucro, ou seja, como lucro daquela pessoa jurídica. Ressalte‑se que a expressão “lucros de empresas” abrange, justamente, os rendimentos auferidos na exploração do objeto social da pessoa jurídica, ou seja, os rendimentos das operações por ela desenvolvidas.

Em se tratando de empresa prestadora de serviços localizada em outro País, os rendimentos auferidos com suas atividades incluem‑se no conceito de “lucros de empresas”, pois são efetivamente, resultado da exploração do respectivo objeto social.

Em sendo assim, quando os valores são remetidos a outro país com qual o Brasil tem acordo internacional, destinados ao pagamento de serviços prestados, é perfeitamente aplicável o artigo 7° da Convenção, devendo tais rendimentos ser tributados somente no país de residência do beneficiário.

Neste sentido a lição de Alberto Xavier em artigo intitulado “O Imposto de Renda na Fonte e os Serviços Internacionais – Análise de um Caso de Equivocada Interpretação dos arts. 7º e 21º dos Tratados” – RDDT nº 49:

“14. Em nossa opinião, a norma do art. 7° que atribui competência exclusiva ao Estado de domicílio, na hipótese de inexistência de estabelecimento permanente, é o “coração” de um tratado contra a dupla tributação. Sem a proteção que ela assegura à liberdade de circulação internacional de mercadorias e serviços, todas as demais cláusulas perdem grande parte do seu sentido.

15. Klaus Vogel ‑ sem dúvida a mais alta autoridade científica em matéria de tributação internacional – no seu monumental comentário à Convenção Modelo contra a dupla tributação, observa que o art. 7° abrange a mais importante categoria de rendimentos, o “lucro da empresa”, observando que de longe a maior porção do rendimento derivado da atividade econômica internacional entra nesta categoria. E, contrariando expressamente a opinião segundo o qual o art. 7° não se aplicaria aos serviços afirma, com referência ao caso de “lucros de empresas”:

“Traditionally, this concept is centred around commerce, including banking and finance, and crafts and trades and industry; more recently, the services sector has joined in”

16. Aliás o próprio art. 7°, no parágrafo correspondente ao § 7° do Modelo OCDE, revela que se aplica aos preços de venda de bens e serviços, como receitas componentes do lucro contábil, ao dispor que “quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos especialmente Tratados noutros artigos da presente convenção, as respectivas disposições não serão afetadas pelas deste artigo”.

17. Trata‑se do princípio de prevalência dos regimes especiais ou do caráter residual da noção de lucro de empresa. Assim, se os elementos do lucro, isoladamente considerados, têm um tratamento especial (como é o caso dos dividendos, dos juros e dos royalties) aplicam‑se as disposições específicas que lhes respeitam. Se não têm um tratamento especial, como é o caso da venda de bens e serviços, aplica‑se o art. 7°.” (pag. 10 e seguintes)

Disto se conclui que:

a)             as remessas de valores em pagamento de serviços prestados sem transferência de tecnologia por empresa sediada em país com o qual o Brasil mantém acordo internacional contra a bitributação enquadram-se no Artigo VII – Lucros de Empresas da Convenção;

b)            não tendo a empresa estrangeira estabelecimento no Brasil, a tributação pelo imposto sobre a renda ocorre exclusivamente no país de residência da estrangeira, não podendo ser exigida a retenção e o recolhimento do IRF sobre os valores a este título remetidos.

Este entendimento acabou de ser novamente confirmado por sentença proferida em 31/01/2013, pelo Juiz Federal da 15ª Vara do Distrito Federal, processo nº 35352-82.2013.4.01.3400.

Recursos provenientes de exportações e a sua manutenção no exterior

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A Lei nº 11.371/2006, criou regras relativas ao mercado de câmbio brasileiro. A principal norma trazida pela lei refere-se aos recursos em moeda estrangeira relativos aos recebimentos de exportações brasileiras de mercadorias e de serviços. Esses recursos, nos termos da lei, poderão ser mantidos em instituição financeira no exterior, observados os limites fixados pelo Conselho Monetário Nacional – CMN

O Conselho Monetário Nacional (CMN), por sua vez,  estabeleceu que os exportadores brasileiros de mercadorias e serviços podem manter no exterior o valor correspondente a totalidade dos recursos relativos ao recebimento de suas exportações.

Os recursos mantidos no exterior somente poderão ser utilizados para a realização de investimento, aplicação financeira ou pagamento de obrigação, próprios do exportador. Por outro lado, é proibida a realização de empréstimo ou mútuo com estes valores. A utilização de recursos no exterior de forma diferente da permitida, acarreta a aplicação de multa de 10%, incidente sobre estes recursos, sem prejuízo da cobrança dos tributos devidos.

A Receita Federal verifica a correta aplicação dos recursos, devendo os exportadores manter à disposição do Fisco toda documentação hábil e idônea que comprove as operações realizadas no exterior, cuidando da retenção e guarda dos documentos comprobatórios das referidas transações.

A pessoa jurídica que mantiver recursos no exterior é  obrigada a manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial, para demonstrar, destacadamente, os respectivos saldos e suas movimentações, independentemente do regime de apuração do imposto de renda adotado.

A manutenção dos recursos no exterior também implica na autorização para fornecimento à Receita Federal, pela instituição financeira ou qualquer outro interveniente, residente, domiciliado ou com sede no exterior, das informações sobre a utilização de tais recursos.

Além disso, quem mantiver recursos no exterior deverá apresentar a a Declaração sobre a Utilização dos Recursos em Moeda Estrangeira Decorrentes do Recebimento de Exportações (Derex).

Antes dessas regras cambiais, os exportadores eram obrigados a converter em reais os recursos em moeda estrangeira relativos aos recebimentos de exportações brasileiras. Ocorre que, muitos exportadores têm obrigações e compromissos no exterior e eram obrigados, após a conversão em reais, a recomprar dólares no mercado interno para pagar seus compromissos externos, o que acarretava em custo  adicional. A finalidade desse regramento é o de diminuir os gastos nas operações realizadas por empresas exportadoras.

Além disso, com menos divisas entrando na economia, se evita queda  dólar, ou pelo menos se evita que o dólar suba em benefício dos exportadores.

De se salientar que o recebimento da receita de exportação pode ocorrer em qualquer moeda, inclusive em reais, independentemente da moeda constante do registro de exportação no Siscomex. Contudo, se o exportaor pretende manter os recursos no exterior deve optar pelo recebimento em moeda estrangeira

Os pagamentos efetuados no exterior estão sujeitos às regras vigentes sobre o Imposto de Renda na Fonte, dispostas no Regulamento do Imposto de Renda (RIR 99). De se salientar que a Lei nº 11.371/2006, que alterou os controles cambiais nas exportações, não modificou as hipóteses de incidência do imposto. As regras até então vigentes, continuam em vigor sem qualquer modificação quanto ao fato gerador, base de cálculo, alíquota.

Os contribuintes que efetuarem pagamentos a pessoas não residentes, devem, portanto, observar as normas pertinentes ao Imposto de Renda que incide sobre os pagamentos efetuados por fonte situada no País.

De se esclarecer que a não-incidência do PIS e da Cofins na exportação de serviços está condicionada a que o respectivo pagamento represente ingresso de divisas (art. 5º da Lei nº 10.637/2002 e o art. 6º da Lei nº 10.833/2003). Ocorre que a Lei nº 11.371/2006 excepcionou esta regra em seu art. 10, dispondo que independe do efetivo ingresso de divisas a não-incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas auferidas com a exportação de serviços, na hipótese de a pessoa jurídica manter os recursos no exterior.

STF julgará a Tributação dos lucros auferidos por coligadas e/ou coligadas no exterior

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Volta à pauta do Supremo Tribunal Federal a tributação dos lucros auferidos por coligadas e/ou coligadas no exterior. Esta questão é antiga, começou há 11 anos.

Algumas empresas no Brasil são acionistas de empresas no exterior. Em muitos casos a participação é significativa e a sociedade brasileira se torna coligada ou controlada da sociedade no exterior. São coligadas as sociedades quando uma participa, com dez por cento, ou mais, do capital da outra, sem controlá-la (Lei nº 6.404, de 1976, art. 243, § 1º e art. 384, § 1º do RIR/99), por outro lado considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores (Lei nº 6.404, de 1976, art. 243, § 2º e art. 384, § 2º do RIR/99).

Ocorre que algumas sociedades no exterior auferiam lucros e não distribuíam às sócias/acionista no Brasil e o fisco brasileiro não conseguia tributar os lucros que ficavam no exterior. Por esta razão, foram criadas normas dispondo que se as sociedades coligadas ou controladas no exterior tivessem auferidos lucros, estes lucros seriam considerados disponibilizados para investidora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados. Desta forma, se a sociedade no exterior distribuía ou não o lucro não importava mais, bastava que o lucro fosse auferido no exterior para ser tributado pelo IRPJ e CSLL no Brasil.

Esta norma violou diversas regras tributárias, bem como o sistema jurídico como um todo. Sim, porque o direito é um sistema interligado, ele jamais pode ser interpretado apenas por um aspecto, sob pena de gerar distorções.

Pois bem, o direito de participar dos lucros sociais é considerado um dos direitos mais importantes de natureza patrimonial (art. 109, I, da Lei nº 6.404/76 – Lei das S.A.) e decorre do fato de que o acionista ou sócio, tendo colaborado com sua parcela de capital com o objetivo de que a pessoa jurídica venha a ter lucros, deve também receber periodicamente parte deles.

As legislações que tratam das sociedades asseguram o direito de o acionista/sócio participar dos lucros sociais, condicionado, porém, a que haja lucro e que a assembléia geral delibere sobre a distribuição destes lucros, após a atribuição de parte dos lucros às reservas obrigatórias.

Sim, porque uma parcela do lucro líquido obrigatoriamente será aplicada, antes de qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal, com a finalidade de assegurar a integridade do capital social. Pode também estar previsto nos contratos sociais das empresas a constituição de reservas estatutárias com destinação de uma parcela anual dos lucros líquidos à sua constituição. Isto sem mencionar as reservas para contingênciasestipuladas pela assembléia geral com o objetivo de destinar parte do lucro líquido para compensação em exercício futuro, a diminuição do lucro decorrente de perda julgada provável a reserva dos lucros a realizar que pode ser constituída por determinação da assembléia geral.

É de se acentuar que mesmo obtendo lucro muitas vezes se interpõe um dilema relativo à destinação a ser dada a estes lucros, ou seja, retê-los na sociedade a título de reservas e fundos ou distribuí-los entre os acionistas. Por esta razão, comumente são realizados acordos de acionistas que dispõem sobre a política de reinvestimentos de lucros e de distribuição de dividendos, com finalidade de permitir à assembléia geral apreciar em inteiro equilíbrio a relação reinvestimento/distribuição de dividendos, a fim de que seja preservado o interesse social como um todo e não ocorram prejuízos com uma política que esvazie a companhia de recursos necessários ao seu desenvolvimento, mediante a apropriação exagerada de resultados do exercício.

Até mesmo os dividendos obrigatórios não necessitam ser distribuídos se tal distribuição for incompatível com a situação financeira da empresa. Estes lucros serão contabilizados em conta de reserva especial, e poderão absorvidos (inclusive integralmente) por prejuízos em exercícios subsequentes e, portanto, o lucro nesta hipótese, jamais será distribuído.

Nas companhias fechadas as regras são, em relação aos dividendos obrigatórios, ainda mais brandas, pois a assembléia geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, ou a retenção de todo o lucro.

Isto demonstra claramente a irrazoabilidade da previsão contida na lei brasileira, pois é notório que nem sempre a controladora e/ou coligada tem o poder de determinar a distribuição de lucros desde a sua apuração pela pessoa jurídica, pois a colocação dos lucros à disposição dos acionistas está vinculada às determinações contidas na legislação e nos atos constitutivos da pessoa jurídica e, no mais das vezes, independe da vontade de um sócio ou acionista isoladamente para se perfazer.

Em outras palavras, a mera realização do lucro por empresa coligada ou controlada evidenciada pelo balanço não resulta imediato aumento de riqueza do sócio/acionista. Em nenhuma hipótese o lucro da sociedade pode ser considerado como lucro do sócio. Isto só ocorre quando este último aufere a disponibilidade econômica e jurídica destes valores no momento de sua distribuição, ou seja, para que isto aconteça há necessidade de um ato jurídico novo (distribuição), subjacente ao fato jurídico (realização) e independente dele.

A natureza do direito aos lucros pelos investidores, portanto, é direito futuro não deferido, condicional, ou mero direito expectativo. Não se trata de direito de crédito imediato, pois sua aquisição se subordina a fatos ou condições falíveis. Somente quando surge o direito ao dividendo pela deliberação da companhia através do órgão competente o direito expectativo transforma-se em direito ao crédito.

Por estas razões a norma que institui a tributação dos lucros auferidos por coligadas ou controladas, antes da sua distribuição deve ser repelida, pois instituiu a exigência de IRPJ e CSL com base em mera previsão de futura ocorrência de fato jurídico tributário incerto, e impôs uma base de cálculo distorcida e distanciada da realidade. Não existe sequer certeza sobre a efetiva concretização do fato futuro – distribuição de lucros.

Mas não é só.

O Governo do Brasil possui diversos tratados para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal, em matéria de impostos sobre a renda, firmados com diversos países. Estes tratados seguem o modelo da OCDE.

Os tratados, muito parecidos entre si, determinam que os lucros de uma empresa controlada/coligada devem ser tributados somente no Estado da sua residência, e assim, proíbem a tributação do lucro nos dois países.

Portanto, o Brasil, sob pena de atribuir a si próprio uma competência tributária cumulativa, não pode tributar os lucros auferidos e não distribuídos pelas sociedades controladas e coligadas situadas em países com os quais possui convenções para evitar a dupla tributação, sob pena de ferir o § 2º do artigo 5º da CF/88, o artigo 98 do CTN, além das próprias disposições contidas nos tratados internacionais.

(Parte deste artigo foi extraído do trabalho “Os Lucros Auferidos por Controlada ou Coligada no Exterior – LC 104/2001 – Art. 43 e § 2º do CTN – Art. 74 da MP nº 2.158-35”, que apresentei em 2002 no XVI Congresso Brasileiro de Direito Tributário)

CARF diverge quanto a incidência das regras de transfer pricing sobre mútuos ativos com pessoa vinculada

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O termo “preço de transferência” designa o preço pelo qual uma empresa transfere bens corpóreos ou incorpóreos ou fornece serviços a uma empresa vinculada sediada em outra jurisdição tributária ou em paraíso fiscal. Tem por finalidade garantir que os valores das operações entre sociedades vinculadas sejam semelhantes aos utilizados entre sociedades que não têm quaisquer vínculos entre si. Além disso, assegura que os proveitos colhidos sejam equitativos impedindo remessas ilegais de resultados do país para o exterior.

A Receita Federal também controla os juros decorrentes de contratos de mútuos celebrados entre sociedades vinculadas. As regras sobre preço de transferência constam na Lei nº 9.430/96, em especial, no artigo 22:

Art. 22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros.

§ 1º No caso de mútuo com pessoa vinculada, a pessoa jurídica mutuante, domiciliada no Brasil, deverá reconhecer, como receita financeira correspondente à operação, no mínimo o valor apurado segundo o disposto neste artigo.

§ 2º Para efeito do limite a que se refere este artigo, os juros serão calculados com base no valor da obrigação ou do direito, expresso na moeda objeto do contrato e convertida em reais pela taxa de câmbio, divulgada pelo Banco Central do Brasil, para a data do termo final do cálculo dos juros.

§ 3º O valor dos encargos que exceder o limite referido no caput e a diferença de receita apurada na forma do parágrafo anterior serão adicionados à base de cálculo do imposto de renda devido pela empresa no Brasil, inclusive ao lucro presumido ou arbitrado.

§ 4º Nos casos de contratos registrados no Banco Central do Brasil, serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada.

Referido artigo não tem a melhor redação. Contudo, da sua leitura depreende-se que somente incidirão as regras do preço de transferência na hipótese do contrato de mútuo firmado entre as vinculadas não ser registrado no Banco Central. Além disso, regulamenta nesta hipótese, a tributação dos juros recebidos (receitas financeiras) quando a sociedade brasileira é mutuante. E também a dedutibilidade dos juros (despesas financeiras), quando a brasileira está na posição de mutuária. Nesse aspecto, a Lei nº 9.430/96 estabelece um teto para as sociedades brasileiras reconhecerem os juros pagos ou recebidos da vinculada estrangeira.

Contudo, o artigo 22 também dispõe que, quando o contrato é registrado no Banco Central, para fins de tributação serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada.

Pois bem, a controvérsia toda reside no seguinte, não existe nenhuma norma que preveja o registro de contratos de mútuos quando a sociedade brasileira é mutuante, razão pela qual, mesmo que queiram, as sociedades não podem registrar os seus contratos no Banco Central.

Em vista disso, algumas sociedades consideram que, se de alguma forma o Banco Central tiver ciência do contrato do mútuo e dos juros avençados, não incide a norma dos preços de transferência (no mútuo concedido pela pessoa jurídica brasileira a pessoa vinculada).

Quando autuados, os contribuintes geralmente apresentam como argumento de defesa a própria impossibilidade de efetuar o registro. Alegam que o controle exercido pelo Banco Central apresenta lacunas e, portanto, não podem ser obrigados a cumprir obrigação impossível. Além disso, tentam demonstrar que o Banco Central tem ciência de suas operações por outros meios, tais como registro de remessa de recursos no SISBACEN, mais recentemente, através da Declaração de Capitais Brasileiros no Exterior – DCBE, o que bastaria para atender o requisito do § 4º do artigo 22 da Lei 9.430/96.

Por outro lado, a fiscalização entende que, como não há norma que preveja o registro de mútuo no Banco Central quando a brasileira é mutuante, sempre incidirão as regras de preço de transferência.

A questão não é pacífica nem no próprio CARF. Isto fica evidente quando se vê que em decisões da Primeira Seção de Julgamentos do CARF cujos julgamentos foram realizados em datas muito próximas, acabaram sendo proferidas decisões exatamente opostas sobre o tema, conforme se transcreve abaixo:

“Ementa: MÚTUO ATIVO – PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA: Não há previsão regulatória nem possibilidade de registro do contrato de mútuo ativo no Banco Central, sem embargo do controle por ele exercido sobre a matéria. Descabem os ajustes de preços de transferência (receita de juros), no mútuo concedido pela pessoa jurídica domiciliada no País a pessoa vinculada, na medida em que o câmbio ou a transferência internacionais em reais esteja registrada no SISBACEN, e a documentação suporte do mútuo tenha sido apresentada ao banco operador de câmbio. (…)” (Processo n° 16327.001931/2004-14, Recurso n°  167.308, Acórdão 1103-00.263 – 1a Câmara/3a Turma Ordinária, Data da Decisão: 03/08/2010, Data de Publicação: 01/11/2011).

“Ementa: (..) MÚTUO COM PESSOA VINCULADA. RECEBIMENTO DE JUROS. A pessoa jurídica mutuante domiciliada no Brasil deverá reconhecer como receita financeira correspondente à operação relativa ao recebimento de juros de pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, no mínimo o valor calculado com base na taxa Libar, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros. (…)” (Processo n° 10925.002755/2005-93, Recurso n°  168.354, Acórdão 1401-00.288, 4a Câmara/1a Turma Ordinária, (Data da Decisão: 04/08/2010, Data de Publicação: 14/02/2011).

A questão está longe de ser pacificada, enquanto isso, os contribuintes sofrem as conseqüências decorrentes de lacunas legais inaceitáveis, cuja conseqüência é a temida insegurança jurídica.