Solução de Divergência – incide IRRF e CIDE na Cessão de “know how” para integralização de capital – Investimento Estrangeiro

O capital social é formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens capazes de ser avaliados em dinheiro (artigo 7º da Lei das S.A. – 6.404/76). Muito embora, em regra os sócios/acionistas contribuam com dinheiro e outros bens tangíveis, cada vez mais têm sido utilizados bens intangíves, ou bens imaterais, em especial o “know how”.

Interessante notar que, no direito brasileiro não há definição de “know how”, razão pela qual, não existe uma perfeita delimitação deste instituto jurídico e tampouco a sua forma de avaliação. Em vista disso, muitos juristas da área do direito comercial têm a opinião de que este bem intangível não pode integrar o capital social.

O maior entrave na integralização do capital com know-how é de ordem prática, pois não existe um critério legal pré-definido para apuração do valor deste intangível, o que pode levar a avaliações divergentes. Apesar disto, o “know how” tem sido utilizado para integralizar o capital social, porque, de qualquer forma ele tem um valor econômico.

Pois bem, a Receita Federal, entendia que quando havia  cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, não incidiria o IRRF e CIDE, além de outros tributos  (Solução de Consulta nº 46 de 27 de Fevereiro de 2013 e Solução de Consulta 178/2006).

Quanto ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF, se entendia que a cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para fins de integralização de capital junto a pessoa jurídica no Brasil, não configura hipótese de incidência do Imposto, pois na hipótese, não existe, pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de rendimentos, ganhos de capital e demais proventos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.

Além disso, na solução de consulta 178/2006, a Receita Federal havia reconhecido que “não ocorre o pagamento da Cide sobre o valor do “know how” cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, por não caracterizar hipótese de incidência da referida contribuição”.

Esse entendimento possibilitava a realização de planejamentos fiscais pelos contribuintes.

No entanto esse entendimento mudou, foi publicada no dia 03 de fevereiro de 2016 a SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 6, DE 20 DE AGOSTO DE 2015  alterando essa posição e reformando as consultas em sentido divergente.

Segundo a solução de divergência na integralização de capital social, por empresa não-residente, em pessoa jurídica brasileira, por meio da cessão de um intangível, via cessão de direito até então titularizado pela não-residente:

– “incide o imposto de renda na fonte, previsto no art. 72 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre o valor do direito, vez que o próprio ato de integralização, neste contexto, é representativo da aquisição de um direito até então estranho à esfera jurídica da empresa brasileira. Esse direito pode ser uma cessão definitiva de intangível (inclusive de know-how). O fato gerador do IRRF ocorre no momento da integralização de capital social, incidindo a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o montante creditado ao não residente em contrapartida à cessão de um direito”.

– “incide a Cide royalties, prevista no art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, sobre o valor do direito, vez que o próprio ato de integralização, neste contexto, é representativo da aquisição de um direito até então estranho à esfera jurídica da empresa brasileira. O fato gerador da CIDE-royalties ocorre no momento da integralização de capital social mediante a cessão de um direito que consiste em aquisição de conhecimentos tecnológicos, incidindo a alíquota de 10% (dez por cento)”.

Eis a ementa da decisão:

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF – EMENTA: INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL EM PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA POR NÃO RESIDENTE COM CESSÃO DE DIREITO (KNOW HOW). FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). Na integralização de capital social subscrito em empresa domiciliada no País, por parte de acionista estrangeiro, com a utilização de valor correspondente transferência de direitos (contrato de know how), até então titularizado pelo não-residente, incide o IRRF. O fato gerador do IRRF ocorre no momento da integralização de capital social, incidindo a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o montante creditado ao não residente em contrapartida à cessão de um direito.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – CIDE – EMENTA: INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL EM PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA POR NÃO RESIDENTE COM CESSÃO DE DIREITO (KNOW HOW). FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). Na integralização de capital social subscrito em empresa domiciliada no País, por parte de acionista estrangeiro, com a utilização de valor correspondente a contrato de know how, até então titularizado pelo não-residente, incide CIDE-royalties. O fato gerador da CIDE-royalties ocorre no momento da integralização de capital social mediante a cessão de um direito que consiste em aquisição de conhecimentos tecnológicos, incidindo a alíquota de 10% (dez por cento).

Ficam reformadas a Solução de Consulta SRRF08/Disit nº 178, de 26 de junho de 2006 e a Solução de Consulta nº 46 – SRRF08/Disit, 27 de fevereiro de 2013, nos aspectos tratos na presente solução de divergência.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 72 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; artigos nº 682, inciso I, e nº 685 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; art. 2º da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000”.

CARF – IRRF não compõe a base de cálculo da CIDE que incide somente sobre a remuneração pactuada

A CIDE-Tecnologia foi criada com o objetivo de obter recursos para estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro. Esta contribuição é cobrada sobre os valores remetidos a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties ou pagamentos decorrentes da exploração de patentes, uso de marcas, fornecimento de tecnologia, prestação de assistência técnica, serviços técnicos e administrativos e quaisquer outros contratos que envolvam o pagamento/remessa de “royalties”.

Ocorre que, quando se remetem valores para o exterior, sobre as importâncias enviadas, além da CIDE, incide o IRRF (imposto de renda retido na fonte) e geralmente a sociedade brasileira (pagadora do rendimento) e sociedade residente no exterior (beneficiária do rendimento) decidem com antecedência quem arcará com o ônus do IRRF.

Em vista desta prática de mercado, surgiram inúmeras dúvidas sobre a base de cálculo da CIDE na hipótese em que a empresa brasileira fica com o ônus do pagamento IRRF. É que parte da fiscalização entende que, neste caso, a empresa brasileira realiza por via indireta um pagamento maior para empresa residente no exterior, visto que assume obrigação que a rigor é da sociedade estrangeira.

A Receita Federal publicou a Solução de Divergência nº 17, em 29/06/2011, uniformizando o entendimento no âmbito da Secretaria da Receita Federal estabelecendo que o valor do IRRF incidente sobre as importâncias pagas/remetidas ao exterior, compõe a base de cálculo da CIDE, independentemente da empresa brasileira pagadora assumir o ônus do IRRF.

O entendimento da Receita tem como base lei aplicável exclusivamente ao cálculo do imposto de renda (art. 725 do RIR/99) e, assim, a interpretação fazendária não se sustenta, pois não se pode aplicar norma do Imposto de Renda para a CIDE, por força do princípio constitucional estrita legalidade (art. 150, I da CF/88) e por força do disposto no artigo 97, IV, do CTN, que determina que somente a lei pode estabelecer a fixação de base de cálculo dos tributos.

Ademais, a base de cálculo da CIDE base de cálculo está prevista na Lei 10.168/2000 da seguinte forma:

Art. 2^o (…)

parágrafo 3^oA contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2^o deste artigo.

Vale dizer, a CIDE incide apenas sobre a remuneração acordada em contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

A lei não menciona ou indica que a CIDE deve incidir sobre o IRRF quando o tomador do serviço, domiciliado no Brasil se responsabiliza por assumir o ônus financeiro do IRRF. Isto implica que a assunção do ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF é um fato juridicamente irrelevante para o fim de se determinar a base de cálculo da CIDE.

Nesse sentido tem sido o entendimento majoritário do CARF:

“REAJUSTAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CIDE. A Lei nº 10.168/2000 e tampouco o decreto que a regulamentou cogitaram do reajustamento da base de cálculo da CIDE por meio da adição de um valor que corresponde à outra espécie tributária, no caso IRRF. Assim, independente de quem assuma o ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF, a contribuição instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168/00 incide sobre o valor da remuneração pactuada em contrato, sendo incabível incluir ou excluir de sua base de cálculo o IRRF incidente sobre o mesmo fato. Razão pela qual cabe excluir do lançamento o crédito tributário apurado em decorrência do reajustamento da base de cálculo da CIDE. Recurso Voluntário Provido” (Processo 16643.000121/201014, Acórdão nº 3403003.229, 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 16 de setembro de 2014)

“(…) BASE DE CÁLCULO. REAJUSTAMENTO. ILEGALIDADE. A base de cálculo da CIDE é o valor da remuneração do fornecedor domiciliado no exterior estipulada em contrato, sendo ilegais tanto a adição quanto a exclusão do IRRF da sua base de cálculo” (Processo 16682.721162/201235, Acórdão nº 3403002.702, – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 29 de janeiro de 2014)

“(…) CIDE SOBRE ROYALTIES – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – ILEGALIDADE.  Não incide a CIDE sobre o valor reajustado do pagamento feito pelo contribuinte ao exterior, por meio da utilização da regra de reajustamento prevista no art. 725 do RIR/99, mas somente sobre o valor dos pagamentos feitos ao exterior, nos termos do art. 2′, § 3°, da Lei n° 10,168/00, com a redação da Lei nº 10.332/2001” (Processo 19515 001807/2002-68, Acórdão n° 3201-00.415 — 2 Câmara / 1″ Turma Ordinária, Sessão de 18 de março de 2010).

Vantagens de importar software produzido em larga escala via download

imagem hastwell-it.com.au

A tributação do “software” é tratada de forma diferente quando se trata de “software” produzido sob encomenda “personalizado”, ou “software” de prateleira: (i) o primeiro é definido pela doutrina e pela jurisprudência pátria como “programa de computador produzido sob encomenda para atender a necessidade específica de determinado usuário”; (ii) o segundo é definido como “programa de computador produzido em larga escala de maneira uniforme e colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas”.

Em vista dessa diferenciação, o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ já assentaram o entendimento no sentido de que os programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada são serviços e geram incidência de tributo do ISS, por outro lado, o programa de computador produzido em larga escala, ou chamado, “software” de prateleira, caracteriza mercadoria sujeito à incidência de ICMS.

Assim, o “software” de prateleira é considerado mercadoria. Ocorre que:

1. O fato gerador do PIS/Importação e da Cofins/Importação no que concerne a mercadorias é a entrada de bens estrangeiros no território nacional (art. 3º, I  da Lei nº 0.865/2004).
2. Por outro lado, o Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional (art. 1º do Decreto-lei nº 37/66)
3. Quanto ao IPI/Importação: considera-se ocorrido o fato gerador, quando realizado o desembaraço aduaneiro de produtos de procedência estrangeira.
4. No que concerne ao ICMS/Importação, considera ocorrido o fato gerador quando concretizado o desembaraço aduaneiro (art. 12 da LC 18/87/96).

Contudo, na importação do “software” de prateleira via “download” não há entrada física de mercadoria, nem desembaraço aduaneiro, razão pela qual não há incidência destes tributos. Além disso, quanto ao ICMS não há possibilidade de se inferir a base de cálculo para o “software” “de prateleira”, e por mais esta razão não há incidência deste imposto.

Em suma, para os “softwares” de prateleira (mercadoria) adquiridos via “download” não há importação para fins aduaneiros, pois não ocorre a entrada física de mercadoria .

Assim, o “software” de prateleira importado via download não é registrado no Siscomex.

Por outro lado, o “software” de prateleira também não é item de registro no Siscoserv, visto que também não é serviço.

Este entendimento inclusive é adotado pelos fiscos federal e estadual, conforme reconhecido em diversas soluções de consulta abaixo transcritas:

Cofins/Importação e PIS/Importação

“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do PIS/Importação e da Cofins/Importação”. (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9)

Imposto sobre a Importação – II

“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do II”. (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

IPI/Importação

“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do IPI” (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

ICMS/Importação

O Decreto 61.791 do Governador do Estado de SP estabelece que “não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.”

ISS/Importação

Não incide, pois se trata de mercadoria.

Por outro lado, sobre a remessa ao exterior dos valores pagos a título de licença de uso de “software” de prateleira, adquirido via “download” não há incidência do IRRF e da CIDE, pois se trata de pagamento de mercadoria, conforme se verifica das respostas à consulta da Receita Federal:

IRRF

“As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior, para pagamento de licença de uso de programas de computador (softwares), adquiridos por meio de “download”, via Internet, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte à alíquota de 15%.

Todavia, por tratar-se de mercadorias, não estão sujeitas à incidência do imposto as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior pela aquisição de softwares produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado, sem envolver rendimentos de direitos autorais” (Solução de Divergência COSIT Nº 27 de 30 de Maio de 2008 e Solução de Consulta nº 83 de 08 de Agosto de 2013 – Disit 7 e (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

CIDE

“Não estão sujeitos à incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) os valores remetidos ao exterior em pagamento pela aquisição ou pela licença de direitos de comercialização de “software” sob a modalidade de cópias múltiplas “software de prateleira” (Solução de Divergência COSIT Nº 27 de 30 de Maio de 2008,  Solução de Consulta nº 83 de 08 de Agosto de 2013 – Disit 7 e (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

Incide IRRF, PIS-Imp, Cofins-Imp e Cide, sobre as remessas ao exterior para pagamento de contratação de “data center” – Receita unificou entendimento

imagem rmpinfotech.in

“Data center” é considerado o sistema nervoso das empresas. Trata-se de um espaço planejado para reunir servidores, sistemas de ativos de rede, equipamentos de processamento e armazenamento de dados.

Geralmente um “data center” contém infraestrutura de rede, mecanismos de segurança com controle de acesso, vigilância por vídeo câmeras de segurança, sistema de identificação, sistema de detecção de incêndio, evacuação e extinção, sistema de refrigeração, sistema de fornecimento de energia composto por sistemas de no-breaks e geradores.

Existem empresas especializadas nas atividades específicas de “data center”. Por outro lado, alguns “data center” que se localizam em outros países, disponibilizando e processando dados e informações de seus clientes, que acessam remotamente.

Pois bem, existia divergência na Receita Federal sobre a tributação que recai sobre os pagamentos ou remessas ao exterior, para remunerar a contratação de “data center”. E isto porque, não há consenso quanto à natureza dos contratos, se se tratam de contratos de mera locação de equipamentos que processam e armazenam dados, ou se a natureza dos contratos é de prestação de serviços. A tributação numa hipótese ou em outra é muito diferente.

De fato, o entendimento de que os clientes e o “data center” firmam entre si um contrato de locação, tornaria a tributação bem menos onerosa, pois as remessas ao exterior seriam tributadas pelo IRRF e nada mais. Por outro lado, o entendimento que é um contrato de prestação de serviços, implica na  incidência de IRRF, PIS-Importação, Cofins-importação e Cide/Royalties sobre as remessas.

Para dar um exemplo a Solução de Consulta nº 86 de 27 de Marco de 2012, da Disit 8 decidiu que a atividade de “data center” pode ser segregada em duas: locação e serviços, e entendeu que sobre as remessas relativas ao contrato de locação dos servidores não incide o PIS-importação nem a Cofins-importação, por falta de previsão legal; também não incide PIS-importação nem a Cofins-importação, sobre as remessas em pagamento pela prestação de serviços porque são serviços cujos resultados se verificam no exterior.

Por outro lado a Solução de Consulta nº 99, de 29 de maio de 2013 decidiu que “as remessas para o exterior em pagamento pela utilização remota de infraestrutura para processamento de dados e armazenamento de informações em alta performance (datacenter) constituem remuneração pela prestação de serviços técnicos” e estão sujeitas à incidência do IRRF à alíquota de 15% e à incidência da CIDE/Royalties, Cofins/Importação e PIS-Importação.

Dia 18/08/2014, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFBnº 7/2014 impondo o seguinte entendimento:

“Os valores pagos, creditados, entregues ou remetidos por residente ou domiciliado no Brasil para empresa domiciliada no exterior, em decorrência de disponibilização de infraestrutura para armazenamento e processamento de dados para acesso remoto, identificada como “data center”, são considerados para fins tributários remuneração pela prestação de serviços, e não remuneração decorrente de contrato de aluguel de bem móvel” (art. 1º)

Sobre as remessas, pagamentos e créditos devem incidir o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação (Cide-Royalties), a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação (parágrafo único)

O ato declaratório deixou claro ainda que “ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação” do ADI RFB nº 7/2014 “independentemente de comunicação aos consulentes”.

Tributação internacional na transferência de tecnologia, assistência técnica e prestação de serviços – Entendimento da Receita Federal

imagem site poker akademia

Este post objetiva demonstrar o entendimento da Receita Federal e de alguns municípios quanto à tributação de três espécies de contratos internacionais: (i) contrato de transferência de tecnologia; (ii) contrato de assistência técnica e (iii) contrato de prestação de serviços.

Não estão sendo consideradas eventuais teses jurídicas ou jurisprudência sobre o assunto. O post trata da tributação geral e, portanto, não contemplou eventuais tratados internacionais, alíquotas especiais e compensações possíveis.

Contrato de transferência de Tecnologia

O contrato de “know-how” é aquele mediante o qual o licenciante transmite informações tecnológicas previamente existentes de natureza sigilosa que lhe pertencem, por cessão temporária ou definitiva de direitos, autorizando o licenciatário a explorar por conta própria, sem que o licenciante interfira na aplicação da tecnologia ou garanta o resultado e é remunerado por “royalties”. É um acordo no qual uma das partes transmite à outra, conhecimentos dirigidos à solução de problemas técnicos para que o receptor utilize na sua atividade empresarial.

São características desse contrato: (a) o caráter secreto das informações fornecidas ou utilizadas; (b) a transferência de tecnologia; (c) o transmitente não intervém na aplicação da tecnologia cedida, de tal modo que a aplicação das informações pelo cessionário se efetua por conta própria; (d) o objeto do contrato pode realizar-se instantaneamente pela mera cessão de direito de uso; (e) o transmitente não garante o resultado da tecnologia cedida; (e) a remuneração ocorre através do pagamento de uma porcentagem do faturamento, produção ou lucro, trata-se de um rendimento de capital, pois retribui um capital tecnológico.

Nesse contrato não há incidência do ISS, do PIS/importação e da Cofins/importação, pois não se caracteriza como prestação de serviços, conforme decidido na Solução de Consulta nº 78 de 27 de Marco de 2013 e na Solução de Consulta nº 159 de 19 de Setembro de 2008).

Contudo, os rendimentos decorrentes de contratos de transferência de tecnologia recebidos por pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior sujeitam-se à incidência do IRRF à alíquota de 15% (quinze por cento), nos termos da MP nº 2.159-70, de 24.08.2001 e conforme Solução de Consulta Nº 74 de 16 de Julho de 2013.

Sujeita-se ainda à incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE – instituída pela Lei nº 10.168, de 2000, à alíquota de 10% (dez por cento), sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de royalties de qualquer natureza, conforme Solução de Consulta nº 46 de 16 de Fevereiro de 2007.

Contrato de Serviços de Assistência Técnica

Entende-se por remuneração de serviços de “assistência técnica” os valores pagos em contraprestação a serviços prestados a uma determinada pessoa, relacionados à aplicação de conhecimentos especializados, através de técnicos, desenhos, estudos ou instruções, compreendendo serviços de consultoria ou assessoramento envolvendo conhecimentos especializados de quem os presta em cada campo de ação, ainda que com a finalidade de possibilitar ou facilitar a utilização de patente ou processo de fabricação.

O contrato de assistência técnica possui os seguintes requisitos: (a) a prestação de serviços tem natureza complementar ou acessória em relação ao objeto principal do contrato; (b) o objeto principal do contrato deve ser a transmissão de informação tecnológica; (c) o prestador de serviços de assistência técnica intervém na aplicação do conhecimento técnico.

Os rendimentos decorrentes deste tipo de contrato recebidos por pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior sujeitam-se à incidência do IRRF à alíquota de 15% (quinze por cento), sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior, conforme Solução de Consulta nº 163 de 20 de Agosto de 2012.

Além disso, nesse contrato incide a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE – à alíquota de 10% (dez por cento), nos termos do § 2º do art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 10.332, de 2001 e conforme Solução de Consulta Nº 163 de 20 de Agosto de 2012 e Solução de Consulta Nº 106 de 23 de Maio de 2012.

Quanto ao PIS/Importação e à Cofins/Importação, a Receita Federal emitiu algumas soluções de consulta no sentido que estas contribuições oneram a operação, conforme Solução de Consulta Nº 74 de 16 de Julho de 2013, Solução de Consulta Nº 119 de 12 de Novembro de 2010 e Solução de Consulta nº 202 de 11 de Dezembro de 2008.

As alíquotas aplicáveis geralmente são de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) para o PIS/Importação e de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) para a COFINS/Importação e a base de cálculo das contribuições é o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido ao exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do valor das próprias contribuições.

A lista de serviços sujeitos ao pagamento do ISS anexa à Lei Complementar nº 116/03 prevê a incidência do ISS para a “assistência técnica”, o que significa que, a rigor, os contratos de assistência técnica estão sujeitos ao ISS. De se esclarecer que o ISS é um imposto municipal, assim, a alíquota e a exigência pode variar de município a município, mas alíquota mais utilizada é de 5% (cinco por cento).

Contrato de prestação de serviços em geral

Nesse tipo de contrato a prestação de serviços é objeto principal e não há transferência de tecnologia ou assistência técnica.

Os valores decorrentes do contrato sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas, por fonte situada no País, a pessoas físicas residentes no exterior a título de remuneração pela prestação de serviços, conforme Solução de Consulta nº 106 de 23 de Maio de 2012.

Nesse contrato não incide a CIDE, pois não há tecnologia, conforme Solução de Consulta nº 410 de 13 de Novembro de 2009.

Por outro lado, incide o PIS/Importação e à Cofins/Importação, às alíquotas de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) para o PIS/Importação e de 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) para a COFINS/Importação e a base de cálculo das contribuições é o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido ao exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do valor das próprias contribuições.

Na operação incide ISS, desde que a atividade esteja prevista na lista de serviços sujeitos ao pagamento do ISS anexa à Lei Complementar nº 116/03. De se esclarecer que o ISS é um imposto municipal, assim, a alíquota e a exigência pode variar de município a município, mas alíquota mais utilizada é de 5% (cinco por cento).

QUADRO COMPARATIVO COM ALÍQUOTAS GERAIS

	IRRF% geral	CIDE%geral	PIS/Imp%geral	COFINS/Imp% geral	ISS% geral
Contrato de Transferência de tecnologia	15%	10%	–	–	–
Contrato de Assistência técnica	15%	10%	1,65%	7,6%	5%
Contrato de Prestação de serviços em geral	25%	–	1,65%	7,6%	5%

Sentença afasta a incidência do IRRF da base da CIDE quando o ônus do imposto é assumido pelo remetente

imagem site acslaw

A CIDE-Tecnologia é um tributo cobrado sobre os valores remetidos a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties. Sobre as importâncias enviadas, além da CIDE, incide o IRRF (imposto de renda retido na fonte) e geralmente a sociedade brasileira (pagadora do rendimento) e sociedade residente no exterior (beneficiária do rendimento) decidem com antecedência quem arcará com o ônus do IRRF.

Na hipótese em que a empresa brasileira fica com o ônus do pagamento IRRF, a Receita Federal entende que o IRRF integra a base da CIDE (Solução de Divergência nº 17, em 29/06/2011). É que a fiscalização entende que, neste caso, a empresa brasileira realiza por via indireta um pagamento maior para empresa residente no exterior, visto que assume obrigação que a rigor é da sociedade estrangeira.

O entendimento da Receita tem como base lei aplicável exclusivamente ao cálculo do imposto de renda (art. 725 do RIR/99) e, assim, a interpretação fazendária não se sustenta, pois não se pode aplicar norma do Imposto de Renda para a CIDE, por força do princípio constitucional estrita legalidade (art. 150, I da CF/88) e por força do disposto no artigo 97, IV, do CTN, que determina que somente a lei pode estabelecer a fixação de base de cálculo dos tributos.

Por esta razão, mencionei num post publicado há dois anos (09/07/2011) *, que os contribuintes que remeteram royalties ou pagamentos ao exterior e não incluíram o valor do IRRF na base de cálculo da CIDE, deveriam procurar o Poder Judiciário para assegurar suas operações, ou esperar uma eventual autuação e após apresentar defesa administrativa.

Aqueles contribuintes que foram ao Judiciário já estão tendo êxito com processos sentenciados em sentido favorável.

Recentemente foi proferida decisão no Mandado de Segurança nº 0016434-92.2011.4.03.6100 , pelo Juiz da 22a Vara Federal de São Paulo, que julgou favoravelmente ao contribuinte. Transcrevo parte da decisão:

“No caso da impetrante, cuida-se da incidência da CIDE sobre os valores remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, razão pela qual não se pode cogitar da inclusão do Imposto de Renda incidente sobre esta operação, uma vez que esta não é uma verba que se enquadra na hipótese de incidência da norma tributária, na medida em que representa ônus tributário assumido pela própria fonte pagadora dos rendimentos e não um ônus dos respectivos beneficiários, os quais, diga-se de passagem, não são contribuintes de Imposto de Renda no Brasil.

Conclui-se, portanto, que especificamente no caso dos autos, o Imposto de Renda assumido pelas impetrantes quando da remessa de royalties a residentes ou domiciliados no exterior, representa despesa própria que não pode ser incluída na base de cálculo da CIDE, em atenção ao princípio da interpretação estrita em matéria de incidência tributária.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para assegurar às impetrantes o direito de não incluírem na base de cálculo da CIDE, o Imposto de Renda incidente na fonte sobre a remessa de royalties a residentes ou domiciliados no exterior, enquanto em vigor a redação do parágrafo 3º, do artigo 2º da Lei 10.168/2000, na redação que lhe deu a lei nº 10.332/2001.”

(*) Link para o post de 09/07/2011:

https://tributarionosbastidores.wordpress.com/2011/07/09/a-receita-federal-entende-que-o-irrf-sobre-royalties-pagos-a-residente-no-exterior-compoe-a-base-de-calculo-da-cide-quando-a-empresa-brasileira-pagadora-assume-o-onus-do-irrf/?preview=true&preview_id=114&preview_nonce=bebde6413a&post_format=standard

Investimento Estrangeiro. Cessão de “know how” para integralização de capital – Não Incidência do IRRF, IRPJ, CSLL, CIDE e PIS/COFINS importação

imagem site spaceforgrowth

O capital social é formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens capazes de ser avaliados em dinheiro (artigo 7º da Lei das S.A. – 6.404/76). Muito embora, em regra os sócios/acionistas contribuam com dinheiro e outros bens tangíveis, cada vez mais têm sido utilizados bens intangíves, ou bens imaterais, em especial o “know how”.

Interessante notar que, no direito brasileiro não há definição de “know how”, razão pela qual, não existe uma perfeita delimitação deste instituto jurídico e tampouco a sua forma de avaliação. Em vista disso, muitos juristas da área do direito comercial têm a opinião de que este bem intangível não pode integrar o capital social.

O maior entrave na integralização do capital com know-how é de ordem prática, pois não existe um critério legal pré-definido para apuração do valor deste intangível, o que pode levar a avaliações divergentes.

Apesar disto, o “know how” tem sido utilizado para integralizar o capital social, porque, de qualquer forma ele tem um valor econômico.

Pois bem, a Receita Federal, ao analisar uma situação prática na qual houve cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, expediu a Solução de Consulta nº 46 de 27 de Fevereiro de 2013, na qual professou o entendimento que nesta hipótese não incide o IRRF, IRPJ, CSLL e PIS/COFINS importação.

Quanto ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF, a solução de consulta consignou que a cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para fins de integralização de capital junto a pessoa jurídica no Brasil, não configura hipótese de incidência do Imposto, pois na hipótese, não existe, pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de rendimentos, ganhos de capital e demais proventos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.

Quanto ao IRPJ e CSLL, a solução de consulta esclareceu que “em se tratando de bem intrinsicamente relacionado com a produção e comercialização de bens e cuja utilização tenha prazo contratualmente limitado, permite-se que seja computada a amortização do “know how” anteriormente utilizado para fins de integralização de capital, quando da determinação do Lucro Real pela pessoa jurídica” e quando da determinação da base de cálculo da CSLL.

Quanto a PIS/Cofins incidentes na importação a solução de consulta consignou que “no caso de transferência de conhecimentos e técnicas (“know how” ) a pessoa jurídica no país por acionista domiciliado no exterior para fins de integralização de capital na empresa nacional, não há que se falar em incidência das referidas contribuições”

Além disso, relembro que na solução de consulta 178/2006, a Receita Federal reconheceu que “não ocorre o pagamento da Cide sobre o valor do “know how” cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, por não caracterizar hipótese de incidência da referida contribuição”.

Esse entendimento possibilita a realização de planejamentos fiscais pelos contribuintes.

CARF e Judiciário têm adotado o mesmo entendimento quanto à incidência da CIDE sobre exploração de direitos autorais

imagem portal.comunique-se

Os rendimentos decorrentes da exploração de direitos autorais são classificados como “royalties” pela Lei 4.506/64 (art. 22, d).

Ocorre que, a Lei Ordinária nº 10168/2000, que institui contribuição de intervenção no domínio econômico – CIDE /Royalties, estabeleceu que o tributo incide sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações derivadas de contratos que tenham por objeto a remessa de “royalties”, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

Por sua vez, o Decreto nº 4.195/2002, que regulamentou a matéria, estabeleceu no seu artigo 10, que a CIDE incidirá sobre royalties ou remuneração previstos em contratos que tenham por objeto: fornecimento de tecnologia; prestação de assistência técnica; serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes; cessão e licença de uso de marcas; e cessão e licença de exploração de patentes, nada mencionando sobre a exploração de direitos autorais. Em vista disso, muitos contribuintes questionam a incidência da CIDE sobre referidos direitos.

Submetida a questão ao 3º Conselho de Contribuintes em 2007, por maioria de votos os conselheiros decidiram que “o pagamento a residente ou domiciliado no exterior de direito autoral, mesmo que possa ser incluído na rubrica de royalties (ou seja, não esteja inserido na exceção de pagamento ao autor ou criador da obra ou bem), não ensejará a incidência da CIDE”.

Esta é a ementa do julgado:

“Normas Gerais de Direito Tributário. Data do fato gerador: 28/02/2002, 31/03/2002, 30/04/2002 Ementa: CIDE/ROYALTIES – DIREITO AUTORAL – NÃO INCIDÊNCIA. A CIDE/royalties, instituída pela Lei nº 10.168/2000, não incide sobre a remessa ao exterior de pagamentos relativos a exploração de direitos autorais, mesmo que sobre a denominação de royalties, por força do comando interpretativo do artigo 10 do Decreto nº 4.195/02. (…) RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.”

Contudo, submetida a questão à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF em sessão realizada neste mês de março, a decisão foi derrubada, com o provimento do recurso da Fazenda Nacional.

Isso demonstra que o CARF acabou por adotar o mesmo entendimento que vem sendo proferido no âmbito dos tribunais judiciais, cujas decisões têm sido no sentido de que nestes casos há incidência da CIDE, conforme decisão do TRF da Terceira Região:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO AO DOMÍNIO ECONÔMICO CIDE – ROYALTIES – LEI FEDERAL Nº 10.168/00 – EXPLORAÇÃO DE DIREITOS AUTORAIS – CONSTITUCIONALIDADE. 1. A contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) incidente sobre “royalties” pagos ao exterior é constitucional (STF, 2ª Turma, RE-AgR 451915/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01/12/2006). 2. Por definição legal, a exploração de direitos autorais é equiparada a “royalties” (artigo 22, d, da Lei Federal nº 4506/64).  3. Apelação parcialmente provida. Agravo regimental prejudicado. (AMS 200261000223606, DESEMBARGADOR FEDERAL FABIO PRIETO, TRF3 – QUARTA TURMA, DJF3 CJ2 DATA:31/03/2009 PÁGINA: 671.)

Solução de Consulta da Receita Federal pode ensejar planejamento fiscal

imagem cliparthut.com

As importâncias pagas, remetidas, creditadas, empregadas ou entregues a residentes ou domiciliados no exterior, por fonte localizada no Brasil, a título de pagamento de royalties está sujeita à incidência do IRF, atualmente à alíquota de 15%. Por outro lado, essas remessas também estão sujeitas à incidência da CIDE à alíquota de 10%.

Ocorre que a Solução de Consulta da Receita Federal nº 178 de 26 de Junho de 2006 estabeleceu que não incide IRF e tampouco CIDE sobre os valores relativos ao Know How se estes, ao invés de remetidos ao exterior, forem cedidos pela empresa estrangeira localizada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil.

Segundo a Solução de Consulta, esta operação não caracterizaria hipótese de incidência nem do IRF nem da referida contribuição.

Eis o teor da solução de consulta:

“EMENTA: INVESTIMENTO NO BRASIL – Pessoa Jurídica Domiciliada no Exterior. Constitui fato gerador do Imposto de Renda na Fonte, o pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de rendimentos, ganhos de capital e demais proventos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior. O valor do Know How cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, não configura hipótese de incidência do Imposto de Renda na Fonte, ainda que para efeito de registro como capital estrangeiro junto ao Banco Central do Brasil, se faça necessária a contratação de câmbio”.

“EMENTA: CIDE – Não ocorre o pagamento da Cide sobre o valor do Know How cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, por não caracterizar hipótese de incidência da referida contribuição”.

Partindo do raciocínio da solução de consulta 178/2006, fica subentendido que, além de não haver pagamento desses tributos no caso de transferência de tecnologia, não haverá também pagamento da CIDE e do IRF se a empresa no exterior ceder outros bens intangíveis, tais como, marcas e patentes, para integralização de capital de empresa no Brasil, o que pode ensejar diversos  planejamentos fiscais.

A Receita Federal entende que o IRRF sobre royalties pagos a residente no exterior compõe a base de cálculo da CIDE quando a empresa brasileira pagadora assume o ônus do IRRF

imagem amesuniversal

A CIDE-Tecnologia foi criada com o objetivo de obter recursos para estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro. Esta contribuição é cobrada sobre os valores remetidos a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties ou pagamentos decorrentes da exploração de patentes, uso de marcas, fornecimento de tecnologia, prestação de assistência técnica, serviços técnicos e e administrativos e quaisquer outros contratos que envolvam o pagamento/remessa de “royalties”.

Ocorre que quando se remetem esses valores para o exterior, sobre as importâncias enviadas, além da CIDE, incide o IRRF (imposto de renda retido na fonte) e geralmente a sociedade brasileira (pagadora do rendimento) e sociedade residente no exterior (beneficiária do rendimento) decidem com antecedência quem arcará com o ônus do IRRF.

Em vista desta prática de mercado, surgiram inúmeras dúvidas sobre a base de cálculo da CIDE na hipótese em que a empresa brasileira fica com o ônus do pagamento IRRF. É que parte da fiscalização entende que, neste caso, a empresa brasileira realiza por via indireta um pagamento maior para empresa residente no exterior, visto que assume obrigação que a rigor é da sociedade estrangeira.

Em fevereiro deste ano, o CARF (tribunal administrativo que julga os casos relativos aos tributos federais) julgou favoravelmente ao contribuinte, ao decidir que o valor do IRRF não integra a base de cálculo da CIDE sobre as remessas ao exterior nas hipóteses em que a fonte pagadora no Brasil assume o ônus do imposto (acórdão 3201-00.415).

Rapidamente a Receita Federal reagiu proferindo a Solução de Divergência nº 17, em 29/06/2011, uniformizando o entendimento no âmbito da Secretaria da Receita Federal em sentido diametralmente oposto ao CARF, estabelecendo que o valor do IRRF incidente sobre as importâncias pagas/remetidas ao exterior, compõe a base de cálculo da CIDE, independentemente da empresa brasileira pagadora assumir o ônus do IRRF.

A Receita Federal sustenta o seu entendimento em lei aplicável exclusivamente ao cálculo do imposto de renda (art. 725 do RIR/99), por isso, entendo que a interpretação fazendária não se sustenta, pois não se pode aplicar norma do Imposto de Renda para a CIDE, por força do princípio constitucional estrita legalidade (art. 150, I da CF/88) e por força do disposto no artigo 97, IV, do CTN, que determina que somente a lei pode estabelecer a fixação de base de cálculo dos tributos.

Aqueles contribuintes que remeteram royalties ou pagamentos ao exterior e não incluíram o valor do IRRF na base de cálculo da CIDE, devem procurar o Poder Judiciário para assegurar suas operações, ou esperar uma eventual autuação e após apresentar defesa administrativa.