Solução de Divergência – incide IRRF e CIDE na Cessão de “know how” para integralização de capital – Investimento Estrangeiro

O capital social é formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens capazes de ser avaliados em dinheiro (artigo 7º da Lei das S.A. – 6.404/76). Muito embora, em regra os sócios/acionistas contribuam com dinheiro e outros bens tangíveis, cada vez mais têm sido utilizados bens intangíves, ou bens imaterais, em especial o “know how”.

Interessante notar que, no direito brasileiro não há definição de “know how”, razão pela qual, não existe uma perfeita delimitação deste instituto jurídico e tampouco a sua forma de avaliação. Em vista disso, muitos juristas da área do direito comercial têm a opinião de que este bem intangível não pode integrar o capital social.

O maior entrave na integralização do capital com know-how é de ordem prática, pois não existe um critério legal pré-definido para apuração do valor deste intangível, o que pode levar a avaliações divergentes. Apesar disto, o “know how” tem sido utilizado para integralizar o capital social, porque, de qualquer forma ele tem um valor econômico.

Pois bem, a Receita Federal, entendia que quando havia  cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, não incidiria o IRRF e CIDE, além de outros tributos  (Solução de Consulta nº 46 de 27 de Fevereiro de 2013 e Solução de Consulta 178/2006).

Quanto ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF, se entendia que a cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para fins de integralização de capital junto a pessoa jurídica no Brasil, não configura hipótese de incidência do Imposto, pois na hipótese, não existe, pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de rendimentos, ganhos de capital e demais proventos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.

Além disso, na solução de consulta 178/2006, a Receita Federal havia reconhecido que “não ocorre o pagamento da Cide sobre o valor do “know how” cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, por não caracterizar hipótese de incidência da referida contribuição”.

Esse entendimento possibilitava a realização de planejamentos fiscais pelos contribuintes.

No entanto esse entendimento mudou, foi publicada no dia 03 de fevereiro de 2016 a SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA COSIT Nº 6, DE 20 DE AGOSTO DE 2015  alterando essa posição e reformando as consultas em sentido divergente.

Segundo a solução de divergência na integralização de capital social, por empresa não-residente, em pessoa jurídica brasileira, por meio da cessão de um intangível, via cessão de direito até então titularizado pela não-residente:

– “incide o imposto de renda na fonte, previsto no art. 72 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre o valor do direito, vez que o próprio ato de integralização, neste contexto, é representativo da aquisição de um direito até então estranho à esfera jurídica da empresa brasileira. Esse direito pode ser uma cessão definitiva de intangível (inclusive de know-how). O fato gerador do IRRF ocorre no momento da integralização de capital social, incidindo a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o montante creditado ao não residente em contrapartida à cessão de um direito”.

– “incide a Cide royalties, prevista no art. 2º da Lei nº 10.168, de 2000, sobre o valor do direito, vez que o próprio ato de integralização, neste contexto, é representativo da aquisição de um direito até então estranho à esfera jurídica da empresa brasileira. O fato gerador da CIDE-royalties ocorre no momento da integralização de capital social mediante a cessão de um direito que consiste em aquisição de conhecimentos tecnológicos, incidindo a alíquota de 10% (dez por cento)”.

Eis a ementa da decisão:

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF – EMENTA: INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL EM PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA POR NÃO RESIDENTE COM CESSÃO DE DIREITO (KNOW HOW). FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). Na integralização de capital social subscrito em empresa domiciliada no País, por parte de acionista estrangeiro, com a utilização de valor correspondente transferência de direitos (contrato de know how), até então titularizado pelo não-residente, incide o IRRF. O fato gerador do IRRF ocorre no momento da integralização de capital social, incidindo a alíquota de 15% (quinze por cento) sobre o montante creditado ao não residente em contrapartida à cessão de um direito.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO – CIDE – EMENTA: INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL EM PESSOA JURÍDICA BRASILEIRA POR NÃO RESIDENTE COM CESSÃO DE DIREITO (KNOW HOW). FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO (CIDE). Na integralização de capital social subscrito em empresa domiciliada no País, por parte de acionista estrangeiro, com a utilização de valor correspondente a contrato de know how, até então titularizado pelo não-residente, incide CIDE-royalties. O fato gerador da CIDE-royalties ocorre no momento da integralização de capital social mediante a cessão de um direito que consiste em aquisição de conhecimentos tecnológicos, incidindo a alíquota de 10% (dez por cento).

Ficam reformadas a Solução de Consulta SRRF08/Disit nº 178, de 26 de junho de 2006 e a Solução de Consulta nº 46 – SRRF08/Disit, 27 de fevereiro de 2013, nos aspectos tratos na presente solução de divergência.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 72 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; artigos nº 682, inciso I, e nº 685 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; art. 2º da Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000”.

Não é cabível multa por falta de retenção do IRRF por antecipação pela fonte pagadora

Resumo: o  post menciona que existem duas espécies de retenção do imposto de renda  na fonte, a exclusiva e a por antecipação, sendo que, na segunda, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos após o encerramento do período de apuração, sendo incabível a aplicação  à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento.

Existem dois regimes de retenção do IRRF:

– retenção exclusiva, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cabe exclusivamente a fonte pagadora; e

– retenção do imposto por antecipação pela qual se atribui à fonte pagadora a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, mas a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

Na segunda hipótese, o Parecer Normativo nº 1 de 24 de setembro de 2002, deixa claro que a responsabilidade da fonte pagadora se extingue, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

Apesar da existência do Parecer, muitos autos de infração de IRRF são lavrados contra a fonte pagadora, mesmo na hipótese em que há retenção do imposto por antecipação e já transcorreu o prazo mencionado, sendo que o CARF tem reconhecido que deve ser excluída a responsabilidade da fonte, com a transferência para o beneficiário do rendimento.

Não obstante isso, em um acórdão recente o CARF decidiu que apesar de não perdurar a responsabilidade atribuída à fonte pagadora, por força do artigo 9º da Lei nº Lei 10.426/2002  deve ser aplicada multa de 75% sobre a totalidade do imposto, prevista no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 e duplicada se tiver ocorrido sonegação, fraude ou conluio.

Eis a ementa do julgado:

“FALTA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. MULTA. OBRIGAÇÃO DA FONTE PAGADORA. Após o encerramento do período de apuração, a responsabilidade pelo pagamento do respectivo imposto passa a ser do beneficiário dos rendimentos, cabível a aplicação, à fonte pagadora, da multa pela falta de retenção ou de recolhimento, prevista no art. 9º, da Lei nº 10.426, de 2002, com a redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007, ainda que os rendimentos tenham sido submetidos à tributação no ajuste. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. O oferecimento dos rendimentos à tributação pelo beneficiário, combinado com o recolhimento de multa de mora pela fonte pagadora, não caracteriza denúncia espontânea, relativamente à obrigação desta última, de reter e recolher o imposto. Recurso especial provido (Número do Processo 10480.723385/2010­65, Acórdão 9202­003.580).

Contudo, esse entendimento pode ser questionado, pois com a edição da Medida Provisória 351/2007, posteriormente convertida na Lei 11.488/2007, foi alterado tanto o artigo 44 da Lei 9.430/96, bem como o artigo 9º da Lei nº 10.426/2002. Com a nova redação das leis, a multa deve ser exigida do beneficiário do rendimento e não mais da fonte pagadora.

Vale dizer, não há mais base legal para o lançamento de multa de ofício em desfavor da fonte pagadora nos casos de IRRF não retido ou não recolhido, depois que a responsabilidade pelo pagamento do imposto se desloca para o beneficiário.

Neste sentido outro julgado mais antigo do CARF

“IRRF TRIBUTO RECOLHIDO A DESTEMPO DENÚNCIA ESPONTÂNEA MULTA MORATÓRIA INDEVIDA. O instituto da denúncia espontânea, previsto no artigo 138 do Código Tributário Nacional, exclui a responsabilidade pela infração e impede a exigência de multa de mora, quando o tributo devido for pago, com os respectivos juros de mora, antes do início do procedimento fiscal e em momento anterior à entrega de DCTF, de GIA, de GFIP, entre outros, tal qual se verifica neste feito. Por força do artigo 62A do RICARF, aplica-se ao caso a decisão proferida pelo Egrégio STJ, sob o rito do recurso repetitivo, nos autos do REsp n° 1.149.022/SP. Ademais, salvo melhor juízo, a própria ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional reconheceu a procedência desta tese através do Ato Declaratório n° 04/2011 (DOU de 21/12/2011, p. 36). MULTA DE OFÍCIO ISOLADA IMPROCEDÊNCIA RETROATIVIDADE BENIGNA. A multa isolada exigida pelo recolhimento extemporâneo de tributo, desacompanhado da multa de mora, tinha previsão legal no artigo 44, incisos I e II, § 1°, inciso II e § 2°, da Lei n° 9.430/96. Ocorre, que referido dispositivo legal restou alterado pela Medida Provisória n° 351, de 22/01/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, sendo que a penalidade em apreço deixou de existir. Aplicação ao caso do princípio da retroatividade benigna (artigo 106 do CTN). Recurso especial provido (Processo: 16327.001999/2003­12, Data da Sessão 16/02/2012, Acórdão 9202­001.938).

Além disso, referida multa, no nosso entendimento, viola o princípio constitucional da proporcionalidade, que ordena que o nexo entre o fim que se busca e a forma utilizada deva ser proporcional, não excessiva.

Vale dizer, deve haver uma relação adequada entre eles. Uma norma é desproporcional quando o fato que a fundamentou não tem coerência com a medida tomada, ou se existente alguma relação lógica, não há proporção de equilíbrio entre o fato e a medida, como no caso em análise.

Assim, aqueles que quiserem discutir a validade da imposição da multa, devem ajuizar ação. Esclareço que no Judiciário as chances de ganho são maiores, visto que, além de ilegalidade, no caso, há inconstitucionalidade na exigência. Lembro que a matéria de ordem constitucional somente pode ser apreciada pelo Poder Judiciário, sendo proibido ao CARF analisar este tipo de matéria.

Empréstimo entre Sociedades e Sócios – Cuidados e Tributação

 Resumo: O post trata dos efeitos tributários no empréstimo entre sócios e sociedades, sendo aconselhável, sempre que se realizar uma operação, consultar um advogado para análise do caso concreto

Operações de empréstimo de dinheiro entre sócios, pessoas físicas e jurídicas, para a sociedade são muito comuns. Contudo, é necessário tomar alguns cuidados.

É imprescindível que as partes elaborem um contrato que contenha as seguintes informações: o valor do mútuo (empréstimo), a qualificação das partes e o prazo de devolução, os juros que serão pagos, entre outras cláusulas.

Se não for feito contrato, o fisco pode entender que se trata de doação. Além disso, de acordo com o art. 592 do Código Civil, se não houver prazo previsto o pagamento do empréstimo, será considerado de 30 (trinta) dias, pelo menos.

A remuneração do contrato de mútuo (encargos) deve ser estipulada considerando o valor praticado no mercado. Se os juros cobrados estão sendo exigidos no patamar de 1% ao mês, por exemplo, não é recomendável que se contrate uma remuneração maior, pois haverá risco de questionamento pelo fisco, em especial se quem está tomando o empréstimo for empresa optante do lucro real, quer irá deduzir o valor dos juros.

Por outro lado, pode haver empréstimo de sócio (pessoa física) para pessoa jurídica da qual participe sem cobrança de juros. Também nos empréstimos entre empresas ligadas (empresas controladoras e controladas, e coligadas ou interligadas) pode ser dispensada a cobrança de juros.

No entanto, é importante ressaltar que, se o mutuante (pessoa jurídica que emprestou o dinheiro às empresas controladas, coligadas ou interligadas) houver tomado emprestado dinheiro de terceiros pagando juros, o fisco poderá considerar indedutíveis os juros (despesas financeiras) pagos pelo mutuante, por considerá-las não necessárias.

No caso de empréstimo feito à empresa por sócios, administradores ou acionista controlador, ou de pessoa a eles ligada, o fisco poderá exigir a comprovação da efetiva entrega dos recursos à empresa, bem como a origem do dinheiro, sob o risco de enquadramento da operação como omissão de receitas na empresa.

Deve-se tomar cuidado redobrado nos empréstimos em dinheiro feito por sociedade a sócios, sendo recomendável inserir cláusula com cobrança de juros, forma e prazo de pagamento, sob pena do fisco considerar como adiantamento de pró-labore e exigir retenção do IRRF pela tabela progressiva.

Os rendimentos obtidos na operação de mútuo recebidos pelo mutuante (pessoa que emprestou o dinheiro) de pessoa jurídica mutuária, sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte – IRRF (Lei  nº 8.981/95, art. 65, § 4º, c)  e deve ser retido quando do pagamento dos rendimentos. A responsabilidade pela retenção do Imposto de Renda na Fonte é da pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos rendimentos.

IRRF

O imposto de Renda incidente sobre essas operações tem alíquotas escalonadas considerando o prazo de contratação da operação.

Seguem as alíquotas:

– 22,5% (vinte e dois e meio por cento), em operações com prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;

– 20% (vinte por cento), em operações com prazo de 181 (cento e oitenta e um) dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;

– 17,5% (dezessete e meio por cento), em operações com prazo de 361 (trezentos e sessenta e um dias) até 720 (setecentos e vinte) dias;

– 15% (quinze por cento), em operações com prazo acima de 720 (setecentos e vinte) dias.

Se o sócio mutuante (pessoa que emprestou o dinheiro) for pessoa física, o IRRF incidente sobre os rendimentos é considerado definitivo. Isto significa que os rendimentos não entrarão na base de cálculo do IRPF devido na Declaração de Ajuste Anual.

Os rendimentos do empréstimo deverão ser declarados como rendimentos sujeitos à tributação exclusiva, e o imposto retido não poderá ser compensado na declaração.

Se o sócio mutuante (pessoa que emprestou o dinheiro) for pessoa jurídica:

• os rendimentos decorrentes de operações de mútuo integram o lucro real, o lucro presumido, ou arbitrado para fins de determinação da base de cálculo do IRPJ.
• o IRRF incidente sobre rendimentos é compensável com o IRPJ devido pela empresa com base no lucro real, presumido ou arbitrado.

Na hipótese da empresa mutuante ser optante do lucro real (i) no cálculo do imposto mensal por estimativa, esses rendimentos não são computados, e o imposto retido na fonte sobre eles não poderá ser compensado com o imposto mensal calculado pela forma estimada; (ii) nos meses em que forem levantados balanços ou balancetes de redução ou suspensão do imposto, os rendimentos integrarão o lucro real do período e o IRRF poderá ser deduzido do imposto calculado sobre o lucro real do período.

O IRRF incidente sobre os rendimentos obtidos em operações de mútuo realizadas por pessoas jurídicas optantes pelo Simples Nacional ou isentas do Imposto de Renda é considerado definitivo, o que significa que esse imposto não poderá ser restituído nem compensado.

CSLL

Os rendimentos obtidos em decorrência de operações de mútuo integram a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro (CSL) devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, inclusive da contribuição devida mensalmente, calculada por estimativa, presumido ou arbitrado.

IOF

As operações de mútuo entre pessoas jurídicas ou entre pessoa jurídica e pessoa física sujeitam-se, também, à incidência do IOF segundo as mesmas normas aplicáveis às operações de financiamento e empréstimos praticadas pelas instituições financeiras.

O fato gerador do IOF é a entrega do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado e é incidente  sobre o saldo devedor diário apurado no último dia de cada mês.

A alíquota do IOF na operação de empréstimo, sob qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito são as seguintes: (i) mutuário pessoa jurídica: 0,0041% e (ii) mutuário pessoa física: 0,0082%. Além disso, o IOF incide sobre as operações de crédito à alíquota adicional de 0,38%, independentemente do prazo da operação, seja o mutuário pessoa física ou pessoa jurídica.

Finalmente lembro que, para ser válido perante terceiros, o contrato de empréstimo (ou mútuo) deve ser registrado no cartório de títulos de documentos. De acordo com a jurisprudência judicial e administrativa, a falta de registro pode ser suprida pela apresentação do contrato e pela devida contabilização da operação.

Este artigo não trata das operações com residentes e domiciliados no exterior.

CARF – IRRF não compõe a base de cálculo da CIDE que incide somente sobre a remuneração pactuada

A CIDE-Tecnologia foi criada com o objetivo de obter recursos para estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro. Esta contribuição é cobrada sobre os valores remetidos a residentes ou domiciliados no exterior a título de royalties ou pagamentos decorrentes da exploração de patentes, uso de marcas, fornecimento de tecnologia, prestação de assistência técnica, serviços técnicos e administrativos e quaisquer outros contratos que envolvam o pagamento/remessa de “royalties”.

Ocorre que, quando se remetem valores para o exterior, sobre as importâncias enviadas, além da CIDE, incide o IRRF (imposto de renda retido na fonte) e geralmente a sociedade brasileira (pagadora do rendimento) e sociedade residente no exterior (beneficiária do rendimento) decidem com antecedência quem arcará com o ônus do IRRF.

Em vista desta prática de mercado, surgiram inúmeras dúvidas sobre a base de cálculo da CIDE na hipótese em que a empresa brasileira fica com o ônus do pagamento IRRF. É que parte da fiscalização entende que, neste caso, a empresa brasileira realiza por via indireta um pagamento maior para empresa residente no exterior, visto que assume obrigação que a rigor é da sociedade estrangeira.

A Receita Federal publicou a Solução de Divergência nº 17, em 29/06/2011, uniformizando o entendimento no âmbito da Secretaria da Receita Federal estabelecendo que o valor do IRRF incidente sobre as importâncias pagas/remetidas ao exterior, compõe a base de cálculo da CIDE, independentemente da empresa brasileira pagadora assumir o ônus do IRRF.

O entendimento da Receita tem como base lei aplicável exclusivamente ao cálculo do imposto de renda (art. 725 do RIR/99) e, assim, a interpretação fazendária não se sustenta, pois não se pode aplicar norma do Imposto de Renda para a CIDE, por força do princípio constitucional estrita legalidade (art. 150, I da CF/88) e por força do disposto no artigo 97, IV, do CTN, que determina que somente a lei pode estabelecer a fixação de base de cálculo dos tributos.

Ademais, a base de cálculo da CIDE base de cálculo está prevista na Lei 10.168/2000 da seguinte forma:

Art. 2^o (…)

parágrafo 3^oA contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2^o deste artigo.

Vale dizer, a CIDE incide apenas sobre a remuneração acordada em contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior.

A lei não menciona ou indica que a CIDE deve incidir sobre o IRRF quando o tomador do serviço, domiciliado no Brasil se responsabiliza por assumir o ônus financeiro do IRRF. Isto implica que a assunção do ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF é um fato juridicamente irrelevante para o fim de se determinar a base de cálculo da CIDE.

Nesse sentido tem sido o entendimento majoritário do CARF:

“REAJUSTAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CIDE. A Lei nº 10.168/2000 e tampouco o decreto que a regulamentou cogitaram do reajustamento da base de cálculo da CIDE por meio da adição de um valor que corresponde à outra espécie tributária, no caso IRRF. Assim, independente de quem assuma o ônus financeiro pelo recolhimento do IRRF, a contribuição instituída pelo art. 2º da Lei nº 10.168/00 incide sobre o valor da remuneração pactuada em contrato, sendo incabível incluir ou excluir de sua base de cálculo o IRRF incidente sobre o mesmo fato. Razão pela qual cabe excluir do lançamento o crédito tributário apurado em decorrência do reajustamento da base de cálculo da CIDE. Recurso Voluntário Provido” (Processo 16643.000121/201014, Acórdão nº 3403003.229, 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 16 de setembro de 2014)

“(…) BASE DE CÁLCULO. REAJUSTAMENTO. ILEGALIDADE. A base de cálculo da CIDE é o valor da remuneração do fornecedor domiciliado no exterior estipulada em contrato, sendo ilegais tanto a adição quanto a exclusão do IRRF da sua base de cálculo” (Processo 16682.721162/201235, Acórdão nº 3403002.702, – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária, Sessão de 29 de janeiro de 2014)

“(…) CIDE SOBRE ROYALTIES – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – ILEGALIDADE.  Não incide a CIDE sobre o valor reajustado do pagamento feito pelo contribuinte ao exterior, por meio da utilização da regra de reajustamento prevista no art. 725 do RIR/99, mas somente sobre o valor dos pagamentos feitos ao exterior, nos termos do art. 2′, § 3°, da Lei n° 10,168/00, com a redação da Lei nº 10.332/2001” (Processo 19515 001807/2002-68, Acórdão n° 3201-00.415 — 2 Câmara / 1″ Turma Ordinária, Sessão de 18 de março de 2010).

Solução de Consulta Cosit trata da tributação do auxílio-alimentação

Em 12/01/2015 foi publicada no Diário Oficial a Solução de Consulta Cosit nº 353/2014. A consulta trata da incidência de dois tributos: (i) a contribuição social previdenciária dos empregados incidente sobre a folha de salário e (ii) o imposto de renda retido na fonte, incidentes sobre a parcela paga em pecúnia ao empregado a título de auxílio-alimentação nos dias de feriado trabalhados, fixada em convenção coletiva

Pela solução de consulta, cabe a exigência destes dois tributos. Segue transcrição da Solução de Consulta:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS – ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. A parcela paga em pecúnia ao segurado empregado a título de auxílio-alimentação nos dias de feriado trabalhados, fixada em convenção coletiva, integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e do trabalhador.  DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 8.212, de 1991, arts. 20, 22 e 28, inciso I, e §9º; e Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, art. 58”.

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF – ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. A parcela paga em pecúnia ao empregado a título de auxílio-alimentação nos dias de feriado trabalhados, fixada em convenção coletiva, sujeita-se à incidência na fonte do imposto sobre a renda da pessoa física, cabendo ao empregador efetuar a retenção e o recolhimento, na forma da legislação. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), arts. 43 e 111; Lei nº 7.713, de 1988, arts. 3º, §§ 4º e 6º; Decreto nº 3000, de 1999 (RIR/1999), e arts. 37, 38, 39, incisos IV e V, 43, incisos I e X, 620, 624 e 717.”

Analisando a jurisprudência do STJ sobre a questão, se verifica que a Corte Superior entende que o pagamento “in natura” do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT.

Contudo, em casos iguais ao analisado pela consulta, ou seja, quando o pagamento do auxílio-alimentação é feito em pecúnia ao trabalhador, ou mediante a entrega de tickets, o STJ pacificou o entendimento de que incide a contribuição previdenciária (nesse sentido: REsp 1.196.748/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 28.9.2010; AgRg no REsp 1.426.319/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 13.5.2014; REsp 895.146/CE, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 19.4.2007).

Desta forma, no que se refere à contribuição previdenciária, a Solução de Consulta está de acordo com a jurisprudência do STJ.

No que se diz respeito ao IRRF, não têm muitas decisões do STJ sobre a questão. Contudo, as decisões que existem divergem da Solução de Consulta COSIT. De fato, o STJ já decidiu que o auxílio-alimentação é verba indenizatória e, portanto, não incide na IRRF, conforme ementa de decisão do STJ abaixo transcrita:

“TRIBUTÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC – IMPOSTO DE RENDA – NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO – AUXÍLIO-TRANSPORTE. (…) 2. O fato gerador do imposto de renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN).  3. Não incide imposto de renda sobre as verbas recebidas a título de indenização. Precedentes. 4. O pagamento de verbas a título de auxílio-alimentação e auxílio-transporte correspondem ao pagamento de verbas indenizatórias, portanto, não incide na espécie imposto de renda. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp 1177624/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 23/04/2010)

Vantagens de importar software produzido em larga escala via download

imagem hastwell-it.com.au

A tributação do “software” é tratada de forma diferente quando se trata de “software” produzido sob encomenda “personalizado”, ou “software” de prateleira: (i) o primeiro é definido pela doutrina e pela jurisprudência pátria como “programa de computador produzido sob encomenda para atender a necessidade específica de determinado usuário”; (ii) o segundo é definido como “programa de computador produzido em larga escala de maneira uniforme e colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas”.

Em vista dessa diferenciação, o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ já assentaram o entendimento no sentido de que os programas de computador desenvolvidos para clientes de forma personalizada são serviços e geram incidência de tributo do ISS, por outro lado, o programa de computador produzido em larga escala, ou chamado, “software” de prateleira, caracteriza mercadoria sujeito à incidência de ICMS.

Assim, o “software” de prateleira é considerado mercadoria. Ocorre que:

1. O fato gerador do PIS/Importação e da Cofins/Importação no que concerne a mercadorias é a entrada de bens estrangeiros no território nacional (art. 3º, I  da Lei nº 0.865/2004).
2. Por outro lado, o Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional (art. 1º do Decreto-lei nº 37/66)
3. Quanto ao IPI/Importação: considera-se ocorrido o fato gerador, quando realizado o desembaraço aduaneiro de produtos de procedência estrangeira.
4. No que concerne ao ICMS/Importação, considera ocorrido o fato gerador quando concretizado o desembaraço aduaneiro (art. 12 da LC 18/87/96).

Contudo, na importação do “software” de prateleira via “download” não há entrada física de mercadoria, nem desembaraço aduaneiro, razão pela qual não há incidência destes tributos. Além disso, quanto ao ICMS não há possibilidade de se inferir a base de cálculo para o “software” “de prateleira”, e por mais esta razão não há incidência deste imposto.

Em suma, para os “softwares” de prateleira (mercadoria) adquiridos via “download” não há importação para fins aduaneiros, pois não ocorre a entrada física de mercadoria .

Assim, o “software” de prateleira importado via download não é registrado no Siscomex.

Por outro lado, o “software” de prateleira também não é item de registro no Siscoserv, visto que também não é serviço.

Este entendimento inclusive é adotado pelos fiscos federal e estadual, conforme reconhecido em diversas soluções de consulta abaixo transcritas:

Cofins/Importação e PIS/Importação

“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do PIS/Importação e da Cofins/Importação”. (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9)

Imposto sobre a Importação – II

“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do II”. (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

IPI/Importação

“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do IPI” (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

ICMS/Importação

O Decreto 61.791 do Governador do Estado de SP estabelece que “não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.”

ISS/Importação

Não incide, pois se trata de mercadoria.

Por outro lado, sobre a remessa ao exterior dos valores pagos a título de licença de uso de “software” de prateleira, adquirido via “download” não há incidência do IRRF e da CIDE, pois se trata de pagamento de mercadoria, conforme se verifica das respostas à consulta da Receita Federal:

IRRF

“As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior, para pagamento de licença de uso de programas de computador (softwares), adquiridos por meio de “download”, via Internet, estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda na Fonte à alíquota de 15%.

Todavia, por tratar-se de mercadorias, não estão sujeitas à incidência do imposto as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior pela aquisição de softwares produzidos em larga escala e de maneira uniforme, colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado, sem envolver rendimentos de direitos autorais” (Solução de Divergência COSIT Nº 27 de 30 de Maio de 2008 e Solução de Consulta nº 83 de 08 de Agosto de 2013 – Disit 7 e (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

CIDE

“Não estão sujeitos à incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) os valores remetidos ao exterior em pagamento pela aquisição ou pela licença de direitos de comercialização de “software” sob a modalidade de cópias múltiplas “software de prateleira” (Solução de Divergência COSIT Nº 27 de 30 de Maio de 2008,  Solução de Consulta nº 83 de 08 de Agosto de 2013 – Disit 7 e (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013 – Disit 9).

Incide IRRF, PIS-Imp, Cofins-Imp e Cide, sobre as remessas ao exterior para pagamento de contratação de “data center” – Receita unificou entendimento

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“Data center” é considerado o sistema nervoso das empresas. Trata-se de um espaço planejado para reunir servidores, sistemas de ativos de rede, equipamentos de processamento e armazenamento de dados.

Geralmente um “data center” contém infraestrutura de rede, mecanismos de segurança com controle de acesso, vigilância por vídeo câmeras de segurança, sistema de identificação, sistema de detecção de incêndio, evacuação e extinção, sistema de refrigeração, sistema de fornecimento de energia composto por sistemas de no-breaks e geradores.

Existem empresas especializadas nas atividades específicas de “data center”. Por outro lado, alguns “data center” que se localizam em outros países, disponibilizando e processando dados e informações de seus clientes, que acessam remotamente.

Pois bem, existia divergência na Receita Federal sobre a tributação que recai sobre os pagamentos ou remessas ao exterior, para remunerar a contratação de “data center”. E isto porque, não há consenso quanto à natureza dos contratos, se se tratam de contratos de mera locação de equipamentos que processam e armazenam dados, ou se a natureza dos contratos é de prestação de serviços. A tributação numa hipótese ou em outra é muito diferente.

De fato, o entendimento de que os clientes e o “data center” firmam entre si um contrato de locação, tornaria a tributação bem menos onerosa, pois as remessas ao exterior seriam tributadas pelo IRRF e nada mais. Por outro lado, o entendimento que é um contrato de prestação de serviços, implica na  incidência de IRRF, PIS-Importação, Cofins-importação e Cide/Royalties sobre as remessas.

Para dar um exemplo a Solução de Consulta nº 86 de 27 de Marco de 2012, da Disit 8 decidiu que a atividade de “data center” pode ser segregada em duas: locação e serviços, e entendeu que sobre as remessas relativas ao contrato de locação dos servidores não incide o PIS-importação nem a Cofins-importação, por falta de previsão legal; também não incide PIS-importação nem a Cofins-importação, sobre as remessas em pagamento pela prestação de serviços porque são serviços cujos resultados se verificam no exterior.

Por outro lado a Solução de Consulta nº 99, de 29 de maio de 2013 decidiu que “as remessas para o exterior em pagamento pela utilização remota de infraestrutura para processamento de dados e armazenamento de informações em alta performance (datacenter) constituem remuneração pela prestação de serviços técnicos” e estão sujeitas à incidência do IRRF à alíquota de 15% e à incidência da CIDE/Royalties, Cofins/Importação e PIS-Importação.

Dia 18/08/2014, foi publicado o Ato Declaratório Interpretativo RFBnº 7/2014 impondo o seguinte entendimento:

“Os valores pagos, creditados, entregues ou remetidos por residente ou domiciliado no Brasil para empresa domiciliada no exterior, em decorrência de disponibilização de infraestrutura para armazenamento e processamento de dados para acesso remoto, identificada como “data center”, são considerados para fins tributários remuneração pela prestação de serviços, e não remuneração decorrente de contrato de aluguel de bem móvel” (art. 1º)

Sobre as remessas, pagamentos e créditos devem incidir o Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF), a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação (Cide-Royalties), a Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e a Cofins-Importação (parágrafo único)

O ato declaratório deixou claro ainda que “ficam modificadas as conclusões em contrário constantes em Soluções de Consulta ou em Soluções de Divergência emitidas antes da publicação” do ADI RFB nº 7/2014 “independentemente de comunicação aos consulentes”.

Receita muda entendimento -Não incide IRRF na remuneração de serviço paga a domiciliado em país que tem acordo para evitar bitributação com o Brasil

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O artigo 7º da Lei 9.779/1999 que trata dos serviços não técnicos estabelece que “os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento“.

Por sua vez o artigo 2º- A da Lei nº 10.168/2000 dispõe que é de 15% (quinze por cento) a alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa e semelhantes.

Ocorre que o Brasil firmou com diversos países Convenção para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de Imposto de Renda. Todos os tratados firmados têm como base o Modelo desenvolvido pela OCDE – Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico – e são praticamente idênticos .

Pois bem, quase todos os tratados internacionais mencionados dispõem que os lucros de uma sociedade, somente podem ser tributados no país de sua localização.  Ocorre que, nestes tratados internacionais, a expressão “lucros”, tem sentido amplo, correspondendo a todos os rendimentos decorrentes da exploração da atividade da pessoa jurídica. Ou seja, qualquer rendimento auferido por uma pessoa jurídica na exploração de seu objeto social enquadra‑se perfeitamente, no conceito de lucros.

Em se tratando de empresa prestadora de serviços localizada em outro País, os rendimentos auferidos com suas atividades, ou seja, a remuneração que recebem a título de prestação de serviços, incluem-se no conceito de “lucros de empresas”, pois são resultado da exploração do respectivo objeto social e, portanto, sobre eles não incide IRRF.

Contudo a Receita Federal não aplicava este entendimento e exigia IRRF sobre estas remessas ao exterior. Os interessados foram ao Judiciário, que acatou o entendimento que não incide IRRF sobre estas operações.

Em vista disso, em 20/06/2014, a Receita Federal curvou-se diante da jurisprudência e publicou o Ato Declaratório Interpretativo RFB n. 5, revogando o anterior,  revendo o  seu posicionamento.

A falta de retenção do IRRF por antecipação e a exclusão da responsabilidade da fonte pagadora – CARF

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Existem dois regimes de retenção do IRRF:

– retenção exclusiva, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto cabe exclusivamente a fonte pagadora; e

– retenção do imposto por antecipação pela qual se atribui à fonte pagadora a retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, mas a legislação determina que a apuração definitiva do imposto de renda seja efetuada pelo contribuinte, pessoa física, na declaração de ajuste anual, e, pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

Na segunda hipótese, o Parecer Normativo nº 1 de 24 de setembro de 2002, deixa claro que a responsabilidade da fonte pagadora se extingue, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual, e, no caso de pessoa jurídica, na data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado, seja trimestral, mensal estimado ou anual.

Não obstante, muitos autos de infração de IRRF são lavrados contra a fonte pagadora, mesmo na hipótese em que há retenção do imposto por antecipação e já transcorreu o prazo mencionado. Nestes casos, a fonte pagadora deve oferecer recurso administrativo, pois terá grande chance de êxito junto ao CARF, que vem afastando a responsabilidade da fonte.

De fato, recentemente o CARF voltou a reafirmar o seu entendimento no sentido da exclusão da responsabilidade da fonte pagadora, conforme se vê da ementa abaixo:

“IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. ANTECIPAÇÃO. FALTA DE RETENÇÃO. LANÇAMENTO APÓS 31 DE DEZEMBRO DO ANO CALENDÁRIO. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA FONTE PAGADORA PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO.

No caso de imposto de renda retido na fonte como antecipação do devido na declaração, sendo o beneficiário obrigado a oferecer os rendimentos à tributação quando do ajuste anual, de há muito vem sendo discutido até onde vai a responsabilidade da fonte pagadora, nos casos de não retenção. Isto é, até quando se pode exigir da fonte pagadora o imposto que deixou de ser retido.

Findo o ano calendário em que se deu o pagamento e, mais ainda, transcorrido o prazo para entrega da declaração de rendimentos do beneficiário, não há que perdurar a responsabilidade atribuída à fonte pagadora. Isto porque se trata de situação em que o cumprimento da obrigação pela fonte pagadora fica afastada, ou seja, o encerramento do ano calendário afasta a responsabilidade da fonte pagadora, passando a surgir a obrigação do legítimo sujeito passivo contribuinte — o beneficiário do rendimento.

Precedente da 2a Turma da CSRF, acórdão no 9202002.858, de 10 de setembro de 2013, PAF no 10805.000494/200371. Recurso especial negado”.

(Processo nº 19515.001003/200269, Recurso nº 160.540 Especial do Procurador, Acórdão nº 9202003.180 – 2ª Turma – Sessão de 08 de maio de 2014).

Não cabe IRRF sobre juros pagos em precatórios – TJSP

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O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou no dia 12/02 um processo interessantíssimo sob o ponto de vista tributário e processual. Trata-se do seguinte:

O Desembargador Coordenador da Diretoria de Execuções de Precatórios do TJSP expediu o Ofício EP n. 4.089/13, no qual determina a não retenção de IRRF – Imposto de Renda Retido na Fonte – sobre os juros moratórios decorrentes do pagamento de precatórios.

Em vista desse ofício, o Município de São Paulo impetrou um Mandado de Segurança no próprio TJ contra o ato do desembargador coordenador dos precatórios, e contra ato do desembargador presidente do TJ, alegando que, muito embora o IRRF seja administrado pela UF, o produto da arrecadação desse imposto lhe pertence, nos termos do artigo 158 da CF e, assim, teria legitimidade para impetrar o mandado de segurança.

Eis o teor do mencionado artigo 158:

“Art. 158. Pertencem aos Municípios:

I – o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem”.

O Município alegou ainda, que cabe IRRF sobre as verbas pagas a título de juros moratórios incidentes sobre precatórios judiciais pagos em atraso, e que estas verbas não são isentas, pois têm característica de renda, requereu a suspensão da decisão administrativa proferida no Ofício EP n. 4.089/13.

Por sua vez, os impetrados afirmaram que os juros dos precatórios em atraso apenas reconstituem a perda patrimonial não ocasionado incremento do patrimônio, têm natureza de indenização e, em vista disso, não cabe a incidência do IRRF.

O Tribunal de Justiça entendeu que o Município tem legitimidade para discutir a questão, por força do artigo 158 da CF, acima transcrito, contudo, denegou a segurança, mantendo a isenção do IRRF sobre os juros incidentes sobre precatórios judiciais pagos em atraso:

“Mandado de segurança. EP n. 4089/13. Impetração contra Desembargador Coordenador da Diretoria de Execuções de Precatórios e Cálculos, reiterando entendimento já exarado no Comunicado n. 07/2012. Exclusão dos juros de mora da base de cálculo do imposto de renda no pagamento de precatórios. Regularidade. Verba que tem natureza indenizatória, a recompor a situação patrimonial do credor devido à mora do devedor. Circunstância que não se encaixa na hipótese de incidência prevista no art. 43, do CTN. Precedentes deste Tribunal de Justiça. Segurança denegada” (Mandado de Segurança nº 0097434-38.2013.8.26.0000).