Não incide PIS e COFINS sobre a SELIC recebida a título de indébito tributário recuperado

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É impressionante o número de questões judiciais tributárias que giram em torno da base de cálculo das contribuições para o PIS e Cofins pelo sistema não cumulativo.  Todas as discussões derivam de dois únicos pontos de discórdia, o conceito de receita, base de cálculo dessas contribuições, e o conceito de insumo para fins de tomada de crédito. Somente aqui foram publicados mais de 10 posts sobre estes temas (* temas relacionados abaixo).

Saliento que, os questionamentos não atingem as empresas que auferem PIS e Cofins pelo sistema cumulativo, pois as sociedades que apuram lucro sobre esse regime, calculam e recolhem o PIS e Cofins incidente sobre o faturamento, cujo conceito já foi especificado pelo Supremo Tribunal Federal como o produto decorrente da venda de bens e serviços.

Este post se dedica a tratar de mais um questionamento que tem origem no conceito de receita.

Foi publicada a Solução de Consulta RFB nº 10/2013 proferindo o entendimento que incidem as contribuições do PIS e Cofins apurados no regime não cumulativo sobre os  juros SELIC calculados sobre restituição de tributos.

Eis o teor da Solução de Consulta RFB nº 10/2013

“EMENTA: REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Não há incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) (e Contribuição para o PIS/Pasep) sobre os valores recuperados a título de tributo pago indevidamente, em quaisquer dos regimes de apuração. Os juros correspondentes ao indébito tributário recuperado é receita nova e, sobre eles, incide a COFINS (e PIS) Não Cumulativa, uma vez que integram a sua base de cálculo definida pela Lei nº 10.833/2003. …”

Contudo, existem diversas questões no Poder Judiciário que discutem a natureza  jurídica da SELIC, tendo ficado assentado pelo STJ que “a taxa SELIC  é composta de juros e correção monetária” (EDcl nos EDcl nos EDcl nos EREsp 727.842-SP, DJe 23/11/2009; REsp 951.521-MA, DJe 11/5/2011, e REsp 1.139.997-RJ, DJe 23/2/2011).

No que concerne aos juros, de se salientar que os Tribunais Federais têm entendido que na hipótese de tributos recuperados “os juros moratórios objetivam ressarcir o contribuinte que teve a indisponibilidade de parte de seu capital temporariamente tolhida” (TRF4, AC 14845 PR – 2009.70.00.014845-8, Relatora: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH).

Por outro lado, no que se refere à correção monetária, de acordo com o STJ “a correção monetária não é um ´plus` que se acrescenta, mas um ´minus` que se evita. Ela não traduz acréscimo patrimonial. Sua aplicação não gera qualquer incremento no capital, mas tão-somente o restaura dos efeitos corrosivos da inflação” (RESP 511812/MA, Relator Ministro Luiz Fux). Este entendimento é pacífico no STJ.

Partindo destas premissas, ou seja, que a SELIC é composta de correção monetária e de juros, tanto em um, como em outro caso, não incide o PIS e Cofins.

De fato, conforme comentado acima, se na restituição de indébito não incide o PIS e a Cofins sobre o principal, obviamente não poderão as referidas contribuições incidir sobre a Selic, visto que, na qualidade de correção monetária, esta taxa somente restaura os efeitos da inflação, tendo, neste aspecto, natureza jurídica do próprio valor principal. Em verdade, o pagamento tardio e sem atualização é apenas, recomposição do próprio crédito corroído pela inflação.

E, mesmo que parcialmente a Selic tenha natureza de juros, considerando que estes juros têm natureza ressarcitória, tampouco deve incidir PIS e Cofins, visto que os ressarcimentos são recebimentos destinados à recomposição patrimonial de quem sofreu um dano, pois este dinheiro, ao ficar fora do alcance do contribuinte, o impediu de utilizá-lo para diversas outras atividades.

Neste aspecto, mesmo que parte da Selic tenha natureza de juros, esta parcela tem  cunho indenizatório, que o descaracteriza, assim como à taxa SELIC, como fato gerador do PIS e Cofins.

(*) Post que tratam do tema:

– Diferenças entre a não-cumulatividade do ICMS e IPI e a do PIS e da Cofins.

– Afinal, crédito presumido de ICMS integra ou não a base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos?

– Insumos para fins de PIS e Cofins não cumulativos e decisões judiciais e administrativas que reconheceram créditos controversos.

– Reembolso de despesas não é receita, Equívoco da Solução de Consulta 77/2012.

– Incidência de PIS e Cofins sobre os juros sobre o capital próprio. Entendimento do STJ.

Entendimento da Receita Federal quanto ao contrato de compartilhamento de despesas (rateio)

–  O conceito de “insumo” para fins de PIS e COFINS não cumulativos abrange todo custo e despesa necessários à atividade da empresa. Decisões do CARF e TRF

– STJ entende que os créditos de PIS e COFINS decorrentes do sistema não cumulativo não podem ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

– Os valores do Reintegra não podem integrar a base de cálculo do PIS e Cofins não cumulativos

STJ reconhece direito dos contribuintes à restituição de crédito tributário pago após a ocorrência da prescrição

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As normas jurídicas estipulam prazos para um sujeito exercer seu direito via  ação judicial. Se o interessado permanece inerte e a ação não é ajuizada dentro do tempo previsto na lei, ocorre a perda do direito de ajuizar a ação, vale dizer, de exigir em juízo a prestação.  Trata-se da prescrição, instituto que leva à perda do direito de ação, caso o seu titular não a exerça no prazo legal.

Contudo, isto não significa que o direito material se extingue também. Exemplo bem claro disso é a cobrança de crédito representado por um cheque. O prazo prescricional para o credor ajuizar uma ação de execução (que é uma ação rápida) é de seis meses a partir da apresentação do título, ou a contar da expiração do prazo da apresentação do cheque. Disto decorre que, passados os mencionados seis meses não é mais possível ajuizar ação de execução, mas o direito sobre o crédito não é atingido e, assim, o credor ainda tem o direito de ajuizar, por exemplo, uma ação monitória para cobrar o seu crédito, cujo o prazo prescricional é de cinco anos.

Como se vê, a extinção do direito de ação não implica necessariamente na perda do direito ao crédito em si, como no caso do exemplo.

No direito tributário, o artigo 174 do CTN estabelece que a ação para a cobrança pelo fisco do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Ocorre que, o STJ, em decisões recentes, vem entendendo que a prescrição tributária é diferente da prescrição aplicável ao direito civil, pois na primeira hipótese, a prescrição implica na extinção do próprio crédito tributário, e não apenas o direito de exigir o crédito via ação judicial. Esta posição da Corte Superior está embasada no art. 156, V do CTN, que enuncia que a prescrição extingue o crédito tributário.

Apesar de profundamente doutrinário, o entendimento tem implicação prática muito importante, pois é extremamente comum contribuintes desavisados pagarem, inclusive por meio de parcelamentos, créditos tributários após a ocorrência da prescrição. Se a prescrição tributária implica na própria extinção do crédito (e não apenas na extinção do direito de ação), a consequência é que estes contribuintes têm direito de ir ao Judiciário pedir a restituição dos valores pagos que já estavam prescritos.

Segundo Eurico Marcos Diniz Santi, que estudou profundamente o tema “o pagamento do crédito tributário prescrito faz surgir para o contribuinte o direito ao débito do Fisco, pois a prescrição extingue o crédito tributário, conforme determina a regra da prescrição do direito do Fisco ao crédito” (Revista Dialética de Direito Tributário, nº 62, fls. 42).

Seguem abaixo, dois precedentes importantes do STJ sobre o tema:

“CIVIL E TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

1. Consoante decidido por esta Turma, ao julgar o REsp 1.210.340/RS (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 10.11.2010), a prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN. Precedentes citados.

2. Recurso especial não provido”. (REsp 1335609/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

(…)

2. A prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional.

3. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN.

4. Recurso especial não provido. (REsp 1210340/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 10/11/2010)