STJ – Construtoras não devem diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de compra de insumos

Algumas sociedades que se dedicam à atividade de construção adquirem insumos em outros Estados da Federação para utilização em suas obras e, nessas operações, pagavam ICMS calculado à alíquota interestadual (7% ou 12%), que é menor que a interna (18%).

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que não poderia haver cobrança de ICMS nessas hipóteses, pois as construtoras são em regra contribuintes do ISS e se adquiriam material em outro Estado sem objetivo de comercialização, não deveriam pagar a diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS.

Segundo o STJ, nos serviços prestados pelas empresas de construção civil não há ato de comércio por isso o ICMS não poderia ser cobrado, e as referidas empresas não estariam sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário.

Nesse sentido a decisão recente:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, “a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: ‘As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'” (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012).
II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016)

Certo é que posteriormente foi publicada a Emenda Constitucional 87 alterando o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal. Antes a norma constitucional dispunha que em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.

Com a Emenda 87/2015, o inciso VII, do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, passou a ter a seguinte redação: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

Vale dizer, as alíquotas interestaduais  começaram ser aplicadas quando os bens se destinarem, não só a contribuinte, mas também a não contribuinte do ICMS.

Contudo, ainda é possível pleitear a restituição do ICMS se a construtora provar haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

 

 

Conceito de insumos para fins de crédito de PIS/Cofins – Como será definida a questão pelo STJ

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O Supremo tribunal Federal tem reiteradamente decidido, que eventuais controvérsias na aplicação do instituto da compensação do PIS e da Cofins devem ser resolvidas no âmbito do STJ, tribunais inferiores, ou pela via administrativa, visto que não há questão constitucional diretamente envolvida.

Assim, a 1a. Seção do Tribunal STJ, que é o órgão competente para apreciar a questão em última instância, acabará definindo o conceito de insumo para aplicação no país. O Resp nº 1.221.170/PR foi escolhido como recurso representativo de controvérsia e será decidido na sistemática do artigo 543-C do CPC. O relator é o ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

No processo que será analisado, a empresa impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, objetivando o direito de creditamento de PIS e COFINS referentes aos insumos inseridos nos “custos gerais de fabricação” e “despesas gerais comerciais” (água, combustíveis e lubrificantes, despesas com veículos, materiais de proteção IPI, seguros e despesas de vendas), sem as limitações impostas pelo art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/03, bem como o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente desde a vigência da não-cumulatividade por conta das vedações, corrigidos pela SELIC.

A decisão que será proferida no recurso vinculará os tribunais inferiores, bem como o CARF (o art. 62-A do Regimento Interno do CARF prevê que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelo artigo 543-C do CPC devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF).

Trata-se do seguinte:

As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 instituíram a sistemática não-cumulativa do PIS e da COFINS, respectivamente, pela qual  a pessoa jurídica pode descontar créditos, calculados mediante a aplicação das alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS).

Nas leis mencionadas estão descritas as hipóteses que geram e as que não geram direito ao crédito, dentre elas, bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes (artigo 3º, II, § 3º, I).

Ocorre que as leis não atribuíram um conceito ao termo “insumo”. Diante disso, surgiram diversas discussões e três posições quanto ao alcance do termo:

I – posição restritiva – equipara ao conceito utilizado para fins de IPI

Equipara o conceito de insumo para fins da legislação do PIS e da COFINS, com o conceito de insumo atribuído pela legislação do IPI.

Segundo esse entendimento, que é adotado pela Receita Federal, “para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, o termo insumo não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica, intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos na fabricação do produto ou no serviço prestado” (Solução de Divergência Cosit nº 15 de 30 de Maio de 2008).

II – Posição ampla – aplicação do conceito da legislação do IRPJ

Segundo esse entendimento, o conceito de insumo abrange quaisquer custos ou despesas necessários à atividade da empresa, nos termos da legislação do IRPJ. Seriam passíveis de crédito, também despesas não relacionadas diretamente com a produção (atividade-meio), como o pagamento de comissões de vendas, propaganda, dentre outras.

III – Posição intermediária – insumo para fins de PIS/Cofins tem conceito próprio

De acordo com essa posição, devem ser considerados insumos para fins das contribuições ao PIS e à Cofins os bens e serviços que são imprescindíveis para: (i) produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda; (ii) prestação de serviços; e que possibilitarão o auferimento de  receita.

Vale dizer, todos os recursos indispensáveis à prestação de serviços, produção e à venda de bens que acabarão por gerar receitas, exceto aqueles cujo aproveitamento está vedado em lei.

Segundo o entendimento mencionado, entram no conceito de insumo não apenas os bens que são consumidos diretamente no processo de fabricação, mas também, outros necessários ao processo de fabricação, tais como: graxa, lixas, gastos com manutenção de máquinas de produção, aluguel de parque industrial, ou seja, os gastos destinados à atividade fim da empresa. Vale dizer, em princípio, todos os custos de produção (mas não todas as despesas) da pessoa jurídica, poderiam ser passíveis de crédito. Não entrariam neste conceito os gastos não relacionados diretamente com a produção.

Resumindo, de acordo com a posição intermediária, a apuração de crédito de PIS e COFINS deve ser analisada caso a caso, considerando a essencialidade do bem na produção e na geração de receita da empresa.

A possibilidade do STJ adotar a terceira posição é muito grande. E isto porque, a matéria já foi apreciada em alguns julgados da Corte. Então, já é possível prever de antemão a decisão de alguns Ministros (a não ser que mudem de entendimento).

Em verdade o STJ tem se manifestado contrariamente à posição da RFB quanto ao conceito de “insumos” que equipara à legislação ao conceito do IPI. Contudo, o STJ também não tem adotado a posição mais ampla, no sentido de considerar como insumos todas as despesas e custos de produção.

Para quem se interessar, abaixo transcrevo ementas de julgamentos, proferidos por diversos Ministros do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. NSUMOS. ATIVIDADE FIM. MÃO DE OBRA PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que os valores relativos à mão de obra empregada no processo produtivo ou na prestação de serviços não se enquadram dentro da definição de insumos, o que os impossibilitam de serem descontados da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. 2. “Para fins de creditamento de PIS e Cofins (art. 3º, II, da Leis 10.637/02 e 10.833/03), a idéia de insumos, ainda que na sua acepção mais ampla, está relacionada com os elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18.9.2013” (AgRg no REsp 1.244.507/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21.11.2013, DJe 29.11.2013). 3. A mão de obra de pessoa física não gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inciso I, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Agravo Regimental não provido”. (AgRg no REsp 1238358/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 27/11/2014)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. CREDITAMENTO EM RAZÃO DE DESPESAS TAIS COMO: VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E UNIFORME. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE INSUMO. DESPESAS QUE SOMENTE PODEM SER CREDITADAS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI 11.898/2009. 1. O conceito de insumo para fins de creditamento de PIS e de COFINS diz respeito àqueles elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa, não alcançando os itens solicitados pela impetrante, sendo que o direito de crédito sobre as despesas relativas a vale-transporte, a vale-alimentação e a uniforme custeadas por empresa que explore prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção somente veio a ser possível após a edição da Lei 11.898/09. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013. 2. Agravo regimental não provido”. (AgRg no REsp 1281990/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014)

“PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. INSUMOS. ATIVIDADE FIM. MÃO DE OBRA PESSOA FÍSICA. VEDAÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VIA INADEQUADA. (…) 2. “Para fins de creditamento de PIS e COFINS (art. 3º, II, da Leis 10.637/02 e 10.833/03), a idéia de insumos, ainda que na sua acepção mais ampla, está relacionada com os elementos essenciais à realização da atividade fim da empresa. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.230.441/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/09/2013” (AgRg no REsp 1.244.507/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 29/11/2013). 3. A mão de obra de pessoa física não gera direito a creditamento, ante a expressa vedação contida no art. 3º, § 2º, inciso I, das Leis n. 10.637/02 e 10.833/03. 4. A pretensão da parte, essencialmente, é a declaração de inconstitucionalidade da limitação legal imposta, questão que refoge da estreita via do recurso especial, por ser de competência da Suprema Corte, ex vi, art. 102 da Carta Magna. Recurso especial improvido”. (REsp 1437438/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 24/06/2014)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. EMPRESAS DE PRESTAÇÃO SE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA. DESPESAS COM VALE-TRANSPORTE, VALE-ALIMENTAÇÃO E FARDAMENTO. DESPESAS QUE SÓ FORAM EQUIPARADAS A INSUMO A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI 11.898/2009. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO ANTES DA EDIÇÃO DA REFERIDA NORMA. AGRAVO REGIMENTAL DO CONTRIBUINTE DESPROVIDO. (…) 2. Muito embora entenda que o conceito de insumo deve ser alargado para abranger tanto os elementos diretos como indiretos de uma produção, a meu ver, as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento não possuem a natureza de insumo, nem em seu conceito mais amplo, pois não são elementos essenciais da produção, razão pela qual entendo que o inciso II do art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03, por si só, não autorizava o creditamento pretendido pelo contribuinte. 3.   Assim, apenas a partir da edição da Lei 11.898/09, que incluiu o inciso X no art. 3o. das Leis 10.637/02 e 10.833/03 equiparando as despesas com vale-transporte, vale-refeição e fardamento a insumo, possibilitou-se o creditamento na forma postulada pelo ora recorrente. 4.   Não possuindo as referidas despesas natureza de insumo e não havendo expressa autorização legal ao creditamento para o período postulado pelo recorrente, não merece reparos o acórdão objurgado. 5.   Agravo Regimental do contribuinte desprovido. (AgRg no REsp 1230441/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 18/09/2013)

Receita orienta quanto aos créditos de Pis/Cofins no serviço de transporte – serviços de manutenção, partes e peças

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Existia muita divergência quanto à tomada de créditos de PIS e Cofins não cumulativos, sobre os serviços de manutenção, e sobre as partes e peças de reposição, utilizados em veículos destinados a prestar serviços de transporte.

Vale dizer, havia controvérsia de como esses valores deveriam ser creditados, se (i) sobre os encargos de depreciação e amortização de máquinas, equipamentos forma prevista para os bens do ativo imobilizado, ou (ii) como insumos aplicados na prestação de serviços.

De fato, as pessoas jurídicas sujeitas à incidência não-cumulativa do PIS e da COFINS, em relação aos bens adquiridos no país ou no exterior, podem descontar créditos calculados sobre os encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para utilização na prestação de serviços. Nessa hipótese os créditos devem ser calculados mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas de 1,65% para o PIS/PASEP e de 7,6% para a Cofins sobre o valor:

I – dos encargos de depreciação incorridos no mês, relativos à depreciação normal; e

II – da depreciação acelerada incentivada, assim obtida: (a) 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado; ou (b) 1/24 (um vinte e quatro avos) do valor de aquisição máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, empregados no processo industrial.

Por outro lado, há ainda, a possibilidade, de descontar créditos calculados mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas de 1,65% para o PIS/PASEP e de 7,6% para a Cofins em relação as aquisições efetuadas no mês, inclusive combustível e lubrificante, de bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviço.

Pois bem, ao analisar a questão a Solução de Consulta COSIT nº 16 de 2013, publicada em 06.11.2013, que tem efeito vinculante para toda a Receita Federal, esclareceu que “os serviços de manutenção, bem assim as partes e peças de reposição, empregados em veículos utilizados na prestação de serviços de transporte, desde que as partes e peças não estejam obrigadas a integrar o ativo imobilizado da empresa, por resultar num aumento superior a um ano na vida útil dos veículos, são considerados insumos aplicados na prestação de serviços de transporte, para fins de creditamento da Cofins”.

Crédito de Insumos – Pis e Cofins não cumulativos – Transporte de Carga

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Uma importante Solução de Consulta da Receita Federal definiu o entendimento fazendário quanto aos créditos de insumos e depreciação na prestação de serviço de transporte de carga (Processo de Consulta nº 241/12, da Superintendência Regional da Receita Federal – SRRF / 9a. RF).

A consulta estabeleceu que a pessoa jurídica que tem por atividade a prestação de serviços de transportes rodoviários de carga pode considerar como insumos para fins de desconto de créditos as seguintes aquisições:

a) Combustíveis e lubrificantes, utilizados nos veículos que realizam o transporte da carga, inclusive veículos que movimentam a carga internamente nas instalações da empresa transportadora;

b) partes e peças de reposição utilizadas nos veículos que realizam o transporte da carga, inclusive veículos que movimentam a carga internamente nas instalações da empresa transportadora;

c) serviços de manutenção realizados nos veículos que realizam o transporte da carga, inclusive veículos que movimentam a carga internamente nas instalações da empresa transportadora.

Ainda, de acordo com a consulta, também admitem créditos, os encargos de depreciação, desde que respeitados todos os requisitos normativos e legais, calculados sobre o a aquisição de veículos da posição 8701.20.00 da NCM, quando utilizados estes diretamente na prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas, incluindo-se nesse conceito a movimentação de carga nas instalações internas da empresa transportadora.

Além disso, a consulta deixou claro que não são considerados insumos para fins de crédito os seguintes bens e serviços:

– Combustíveis e lubrificantes, partes e peças de reposição, e serviços de manutenção empregados em veículos utilizados em fins distintos do transporte da carga, como cobranças ou angariação de clientes, entre outros;

– seguros de qualquer espécie;

– serviços de monitoramento ou rastreamento via satélite ou on-line;

– serviços de agenciamento de cargas;

– serviços pagos a despachantes;

– serviços de inspeção veicular;

– serviços de despachantes aduaneiros.

Importação de insumos por um estabelecimento, para industrialização por encomenda em estabelecimento localizado em outro estado e posterior retorno. STF analisará qual o estado competente para exigir ICMS

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Uma sociedade pode ter diversos estabelecimentos.  Estes estabelecimentos, em muitos casos, estão localizados em diversos Estados da Federação, mas para efeitos tributários, são considerados autônomos.

Ocorre que existe uma situação relativamente comum, que é a hipótese de importação de insumos que serão industrializados por estabelecimento localizado em um estado, mas são desembaraçados por estabelecimento sediado em outro estado, que é aquele que efetivamente comercializará, não os insumos, mas o produto acabado.  Nesta hipótese, existe divergência no sentido de saber, quem é efetivamente o estabelecimento destinatário da mercadoria importada, se aquele que comercializará o produto acabado, ou aquele que industrializará o produto.

A importância de estabelecer quem é o destinatário da mercadoria se deve ao fato de que o artigo 155, IX, “a”, da CF/88, estabelece que  o ICMS importação cabe “ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria.”

Esta situação será julgada pelo STF em repercussão geral, que irá decidir qual o Estado competente para exigir o ICMS (ARE 665134).

O processo em questão teve origem no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que entendeu que o estabelecimento paulista, que comercializará o produto acabado, atuou como simples intermediador da importação e que, no caso, o destinatário da mercadoria é o estabelecimento industrializador localizado em Minas Gerais.

Segundo o TJMG, a filial de SP apenas comercializa mercadoria e, assim, se houve compra de insumos, o verdadeiro destinatário e importador somente pode ser o estabelecimento de MG que é industrializador, pois “a filial localizada em Igarapava/SP foi mera intermediadora da importação, com o objetivo de escamotear a real destinatária final da mercadoria, como medida para aproveitamento de benefício fiscal concedido por SP”.

Por sua vez, o contribuinte sustenta que o estabelecimento localizado no estado de São Paulo é o verdadeiro destinatário da mercadoria e, portanto, o ente político competente para exigir o ICMS é SP, pois os insumos entraram fisicamente, com registro no estoque físico no estabelecimento de SP. A remessa posterior para o estabelecimento localizado em Minas Gerais tinha por finalidade apenas viabilizar industrialização por encomenda dos insumos e, além disso, as operações das quais resultem a remessa para industrialização por encomenda são beneficiadas com a suspensão do ICMS e não geram débitos, de acordo com os requisitos estabelecidos pela legislação de SP e MG.

Em verdade é muito difícil fazer uma previsão de como o STF julgará a matéria. Interessante notar que, no caso, se trata da mesma empresa que importou a mercadoria por SP e mandou industrializar por encomenda no seu outro estabelecimento de MG, razão pela qual entendo que no caso não se aplicam as decisões do STF proferidas anteriormente quanto às operações de importação por conta e ordem de terceiro ou por encomenda, operações que envolvem duas pessoas jurídicas distintas.

Nesta hipótese, na minha opinião, o ICMS é devido a SP, porque o verdadeiro interessado na operação é o estabelecimento paulista, os insumos são agregados ao produto que SP comercializa. Existe propósito negocial legítimo que sustenta a sujeição ativa de SP.

Tribunal (TRF4) diz que a lista de descontos do PIS e da Cofins é exemplificativa e os créditos devem considerar todas as despesas necessárias à obtenção da receita

Uma empresa prestadora de serviços impetrou mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito de compensar os créditos de PIS e COFINS apurados no sistema não cumulativo, relativos a insumos decorrentes da exploração de atividade de prestação de serviços de limpeza e conservação, a saber: gastos com uniformes, vale-transporte, vale-refeição ou alimentação, seguro de vida, seguro-saúde, plano de saúde, fardamento, aquisição/utilização de combustíveis e lubrificantes utilizados em veículo da empresa destinado ao transporte de empregados/colantes que substituem outros funcionários terceirizados ou fiscalização de supervisores em postos de serviços.

Ao julgar a ação, o Relator Juiz Federal Leandro Paulsen do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu ganho de causa ao contribuinte e destacou questões muito interessantes referente aos créditos de PIS e Cofins. Segundo o relator:

– A não cumulatividade do PIS e da Cofins deve ser efetiva, pois quando foi  instituído o sistema, as alíquotas das contribuições aumentaram consideravelmente (de 0,65% para 1,65% – PIS e de 3% para 7,6% -Cofins), devendo haver uma real e eficaz compensação, sob pena de transformar a sistemática em um mero aumento das contribuições pela majoração de alíquotas;

– A relação de descontos de crédito do artigo 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 tem caráter exemplificativo, o que significa que podem ser admitidos outros descontos de créditos não expressamente previstos;

– “Tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas auferidas pela empresa, digam ou não respeito à atividade que constitui seu objeto social, os créditos devem ser apurados relativamente a todas as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da receita”;

– Impõe-se o afastamento do critério do crédito meramente físico utilizado no IPI.

Para quem tiver interesse, segue o link da íntegra do acórdão:

http://files.decisoes.com.br/pdf_sincronismo/Ac._0000007-25.2010.404.7200-SC.pdf

Insumos para fins de PIS e Cofins não-cumulativos e decisões judiciais e administrativas que reconheceram créditos controversos

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Pela Lei nº 10.637/2002 (fruto da conversão da MP 66 de 29.08.2002) foi introduzida a sistemática não-cumulativa do PIS. Posteriormente, com a edição da Lei nº 10.833/2003 (fruto da conversão da MP 135 de 30.12.2003) a não-cumulatividade foi estendida para a COFINS.

Conforme o artigo 3º, II da Lei nº 10.833/2003, a pessoa jurídica que está no regime não cumulativo poderá descontar créditos calculados em relação a bens e serviços, utilizados no mês como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. O sentido da palavra insumo constante neste artigo 3º tem suscitado muita controvérsia na doutrina em face da ausência de conceituação do vocábulo na lei para fins de créditos de COFINS e PIS.

Segundo o Dicionário Jurídico de Maria Helena Diniz, vol. 2, Ed. Saraiva, 1998, insumo tem os seguintes significados: 1. Despesas e Investimentos que contribuem para um resultado, ou para a obtenção de uma mercadoria ou produto até o consumo final. 2. É tudo aquilo que entra (input) em contraposição ao produto (output), que é o que sai. 3. Trata-se da combinação de fatos de produção, diretos (matéria-prima) e indiretos (mão-de-obra, energia, tributos), que entram na elaboração de certa quantidade de bens e serviços. Por outro lado, a palavra insumo, segundo Novo Dicionário da Língua Portuguesa de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, tem o significado de combinação dos fatores de produção (matérias-primas, horas trabalhadas, energia consumida, taxa de amortização, etc.)

Não obstante isso, para efeito de créditos de IPI e ICMS o vocábulo sempre foi interpretado de forma restritiva, significando tudo que integra ou se consome no processo produtivo e na prestação de serviços, já que o legislador sempre propendeu para a adoção do critério de crédito físico.

Entretanto, considerando que o PIS e a COFINS incidem sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica, o conceito de insumo contido na lei, não é aquele de insumo que se aplica no processo produtivo como no caso do ICMS e do IPI, visto que a lei expressamente autoriza créditos que não guardam qualquer correlação com os créditos do ICMS e IPI.

As Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, distinguem o conceito de “insumos” e o de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, sendo que o primeiro abarca os demais. Tanto é assim, que quando, por exemplo, a Lei 10.637/2002 ora se refere ao termo insumo, ora aos termos matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem, demonstrando que se trata de coisas absolutamente distintas. Assim, o conceito de “insumos”, para fins da legislação do PIS e da COFINS, não tem a mesma conotação atribuída pela legislação do IPI.

Insumo, para fins de IPI tem um sentido técnico, enquanto para aquelas contribuições têm um significado comum. O conceito de insumo para o IPI é conexo a cada produto industrializado, resultante da aplicação de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.

Já em relação ao PIS e à COFINS, o conceito de “insumos” se relaciona com a totalidade das receitas auferidas pelo contribuinte, as quais, para ser obtidas exigem que o contribuinte incorra em despesas e custos. O conceito aqui deve ser entendido de forma abrangente devendo abarcar todo fato econômico ou funcional de produção que integre o processo que resulta na prestação de serviços ou na produção de bens e produtos.

Não obstante isso, a Secretaria da Receita Federal tratou sobre “insumos” nas Instruções Normativas 247/02 e 404/04, estabelecendo uma interpretação restritiva a esse termo. Segundo os mencionados diplomas, são “insumos” utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, exclusivamente, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. Também são “insumos” os serviços prestados por pessoa jurídica domiciliada no País, aplicados ou consumidos na fabricação do produto.

Entretanto, não tendo as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 conceituado insumo para efeito de créditos de PIS/COFINS e sendo a base de cálculo dessas contribuições muito mais ampla do que a do IPI e do ICMS, conforme mencionado, conclui-se que o conceito restritivo exposto nas INs SRF 247/02 e 404/04 não tem amparo nem na letra de lei nem na sua interpretação sistemática.

Para assegurar o direito de aproveitar créditos de PIS e COFINS não admitidos pelas INs mencionadas, alguns contribuintes têm entrado com ações judiciais ou apresentado defesas na esfera administrativa (em caso de autuação). Muitos estão obtendo êxito no seu intento. Algumas decisões do CARF e do Poder Judiciário estão admitindo créditos controversos. Segue abaixo relação de alguns créditos que foram reconhecidos por decisões:

(i) Pagamentos referentes à aquisição de serviços de terraplanagem, topografia e outros (CARF 3ª. Seção / 1a. Turma da 3a. Câmara  Acórdão 3301-00.661 em 26/08/2010)

(ii) Valores decorrentes da locação de máquinas, equipamentos e veículos, destinados a atividades aplicadas ou consumidas diretamente na produção de bens destinados à venda (CARF 3a. Seção / 1a. Turma da 3a. Câmara / Acórdão 3301-00.661 em 26/08/2010)

(iii) Dispêndios com frete pago pelo adquirente para transportar bens adquiridos para serem utilizados como insumo na fabricação de produtos destinados à venda (CARF – 3a. Seção – 1a. Turma da 3a. Câmara Decisão CARF 3a. Seção / 1a. Turma da 3a. Câmara / Acórdão 3301-00.424 em 03/02/2010)

(iv) Valores gastos com transporte de bens entre os estabelecimentos industriais da pessoa jurídica, desde que estejam estes em fase de industrialização (CARF – 3a. Seção – 1a. Turma da 3a. Câmara Decisão CARF 3a. Seção / 1a. Turma da 3a. Câmara / Acórdão 3301-00.424 em 03/02/2010)

(v) Taxas pagas às administradoras de cartões de crédito e de débito (TRF da 1ª Região – liminar proferida pela Desembargadora Maria do Carmo Cardoso da 8ª Turma)

(vi) Despesas com serviços de armazenagem, expedição de produtos e controle de estoques (TRF4 Apelação Cível nº 0029040-40.2008.404.7100/RS. Relator: Des. Federal Joel Ilan Paciornik)

Segue também relação de créditos admitidos em Solução de Consulta da Receita Federal:

(i) Valores referentes a serviços prestados por pessoa jurídica para manutenção das máquinas e equipamentos, empregados na produção de bens destinados à venda, desde que dos dispêndios com tais serviços não resulte aumento de vida útil superior a um ano (DISIT8, Solução de Consulta nº 309 de 29 de Novembro de 2011);

(ii) As despesas efetuadas com a aquisição de partes e peças de reposição que sofram desgaste, dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, utilizadas em máquinas e equipamentos que efetivamente respondam diretamente por todo o processo de fabricação dos bens ou produtos destinados à venda, pagas à pessoa jurídica domiciliada no País, desde que as partes e peças de reposição não estejam obrigadas a serem incluídas no ativo imobilizado (DISIT8, Solução de Consulta nº 309 de 29 de Novembro de 2011);

(iii) Gastos com produtos “film stretch” e “capa de cotton”, quando usados para formar capa protetora da carga transportada (Solução de Consulta nº  215 de 26 de Outubro de 2011).

Incidência de PIS e Cofins sobre vendas inadimplidas – Questão que aguarda decisão do STF

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Existe uma discussão judicial muito interessante, pois têm argumentos jurídicos muito bons dos dois lados. Trata-se da possibilidade de excluir da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores relativos às vendas inadimplidas.

As Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que tratam, respectivamente, do PIS e da COFINS, estabelecem que essas contribuições “(…) tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil”.

Depreende-se, portanto, que a base de cálculo destas contribuições é a receita auferida pela pessoa jurídica. Por sua vez, as mesmas leis mencionam que o termo receita para fins de incidência das contribuições, “compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”.

Pois bem, as receitas e despesas são reconhecidas segundo os seguintes regimes: (i) de caixa, que ocorre no recebimento ou pagamento, ou (ii) regime de competência, no qual as receitas e despesas são registradas no período ao qual competem, sem que tenha ocorrido necessariamente o recebimento.

Em vista disso, alguns contribuintes que reconhecem as suas receitas pelo regime de competência, entraram com ações objetivando a declaração do  direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS as vendas inadimplidas.

Os contribuintes que ajuizaram ações fundamentam o seu direito no seguinte:

a)     Os elementos que integram a receita para fins de cálculo de PIS e Cofins,  não podem variar em função do regime de reconhecimento de receita;

b)     Nas hipóteses de vendas inadimplidas não se perfaz o fato jurídico tributário, qual seja, ingresso dos valores no patrimônio da empresa;

c)     Tal situação acarreta a violação aos princípios da capacidade contributiva e do não confisco.

Vale dizer, de acordo com os contribuintes, se a sociedade vende a mercadoria ou presta serviços e não recebe, além de ser obrigada a suportar o prejuízo pela falta de pagamento do preço da mercadoria, é obrigada a suportar o prejuízo pela incidência de PIS e COFINS sobre os valores não recebidos.

Ocorre que, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a matéria, fixou o entendimento segundo o qual “a concretização da venda, embora inadimplida, importa em crédito para o vendedor, oponível ao comprador, permanecendo o fato gerador das contribuições ao PIS e à Cofins. Isso porque, há, evidente negócio jurídico, com a completa prestação de serviço, sendo contabilizada como receita para fins fiscais.” (AgRgREsp nº 1.055.056/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, in DJe 30/3/2010).

Contudo, a matéria foi levada ao Supremo Tribunal Federal que reconheceu a existência de Repercussão Geral do tema no RE 586482/RG. Isto significa que a jurisprudência pode vir a ser alterada em favorecimento do contribuinte.

Diferenças entre a não-cumulatividade do ICMS e IPI e a do PIS e da Cofins

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Resumo: O post aponta diferenças entre a não cumulatividade do ICMS e a do PIS e da Cofins e faz uma crítica ao entendimento fazendário

Muito embora o ICMS e o IPI e o PIS e a Cofins sejam tributos sujeitos à sistemática não cumulativa, existem diferenças muito relevantes entre as duas espécies de não cumulatividade.

A não cumulatividade do ICMS e IPI é obrigatória e tem suas principais diretrizes oriundas da Constituição Federal, que enuncia que estes impostos são não cumulativos compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. Vale dizer, a não cumulatividade destes impostos ocorre com o creditamento na escrita fiscal do montante do imposto pago e destacado nas notas fiscais de entrada e que sofre nova incidência em etapa posterior da cadeia.

Por outro lado, a não-cumulatividade da COFINS e do PIS não é obrigatória, pois somente existirá se for instituída por lei ordinária e pode coexistir com o sistema cumulativo. É tratada pela legislação ordinária, com regras de deduções e estornos próprios, que podem ser alteradas livremente pela lei comum.

O IPI e o ICMS são impostos que gravam coisas ou atos relacionados a coisas, pois o primeiro incide sobre produtos industrializados e o segundo sobre circulação de mercadorias. O fato gerador do PIS e da Cofins, em contrapartida, decorre do recebimento de receita e não há interferência de outros fatores ou coisas, pois a “receita” não se vincula a um bem especial, ao invés, abrange ingressos de qualquer natureza, inclusive de caráter financeiro.

Ainda que a receita venha a ser decorrente da venda de bens, não existe um bem particular que seja ou estabeleça o fato gerador do PIS e da Cofins, porque estes tributos incidem sobre a totalidade das receitas.

Os créditos do IPI e do ICMS são baseados nos valores constantes nas notas fiscais das operações anteriores. Por outro lado, os créditos do PIS e da Cofins não são vinculados a esta formalidade e são apurados por meio de cálculo em relação a gastos com bens e serviços empregados na atividade da sociedade, que geraram receita.

Estas diferenças entre os dois regimes são muito importantes e na prática influem na carga tributária. Para lembrar, uma das questões mais controvertidas na atualidade refere-se ao conceito de insumo para fins de apuração do PIS e da COFINS.

Pelas diferenças dos sistemas não cumulativos descritos acima, fica claro que o conceito de insumo para fins de crédito das contribuições em comento não pode ser o mesmo utilizado para fins de IPI (conforme entendimento da Receita Federal) e deve guardar relação com as das receitas auferidas pelo contribuinte, as quais, para ser obtidas, exigem que o contribuinte incorra em despesas e custos.