Planejamento fiscal realizado por empresa de franquia optante do lucro presumido. Possibilidade – Decisão do CARF

Para fins de apuração do IRPJ, a “renda” se relaciona ao lucro das empresas, de maneira que o IRPJ deve recair sobre o lucro. Por isso existe no direito brasileiro o regime do Lucro Real, que de fato incide sobre o lucro.

No entanto, a algumas pessoas jurídicas é dada a oportunidade de optar por outros regimes de apuração da renda. Desta forma, além do Lucro Real, existe na legislação pátria o Lucro Presumido e outras formas de apuração, como o Simples Nacional.

Quanto ao lucro presumido, que interessa ao presente post, referida forma de apuração não recai sobre o lucro propriamente dito, mas sobre uma parcela da receita. Este regime não sofre qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, pois o contribuinte somente fará a opção por ele por sua livre vontade, e desde que não haja obrigação na legislação de apuração pelo Lucro Real.

Pois bem, a base de cálculo do imposto de renda sobre o lucro presumido é apurada a partir da receita bruta decorrente da atividade da pessoa jurídica e do resultado das demais receitas e dos ganhos de capital, respeitadas algumas exclusões expressamente previstas em lei, tais como, os impostos não cumulativos, os descontos incondicionais concedidos, e as vendas canceladas.

Assim, as empresas optantes pelo lucro presumido presumem o lucro pela aplicação de percentuais de lucratividade ditados pela lei, sobre a receita. Os percentuais aplicados sobre a receita bruta são os seguintes:

Atividades	Percentuais (%)
Atividades em geral (RIR/1999, art. 518)	8,0
Revenda de combustíveis	1,6
Serviços de transporte (exceto o de carga)	16,0
Serviços de transporte de cargas	8,0
Serviços em geral (exceto serviços hospitalares)	32,0
Serviços hospitalares	8,0
Intermediação de negócios	32,0
Administração, locação ou cessão de bens e direitos de qualquer natureza (inclusive imóveis)	32,0

Se a empresa tiver diversas atividades, será aplicado o percentual correspondente a cada atividade.

No que concerne às empresas de franquia, muito se discute em relação aos percentuais apontados.

De se lembrar que franquia (franchising) é um sistema pelo qual um franqueador cede a um franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição de produtos ou serviços e, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios detidos pelo franqueador, ou cessão de “know how”, sem que fique caracterizado vínculo de subordinação.

Desta definição se extrai que os contratos de franquia envolvem uma gama complexa de direitos e obrigações entre as partes. Em verdade, a franquia se caracteriza como contrato comercial atípico, misto, em que um ou mais negócios jurídicos distintos são realizados entre as partes. Pode-se afirmar que os contratos de franquia não se identificam com os de prestação de serviços.

Pois bem, ao analisar um caso em que uma empresa franqueadora estruturou sua operação combinando em seu contrato de franquia, a cessão de direito de uso de metodologia com o fornecimento de materiais (venda) e segregou as atividades no cálculo do IRPJ aplicando percentuais de lucratividade diversos (8% e 32%), o CARF decidiu que é perfeitamente possível esta forma de apuração.

No caso analisado, a fiscalização entendeu que deveria ser aplicado o percentual de 32% sobre a receita total decorrente dos contratos de franquia. Por outro lado, o contribuinte alegou que os contratos de franquia não se tratam de meros contratos de cessão de direitos ou prestação de serviços (cujo percentual de lucratividade é de 32%), mas compreendem também a cessão de “know how”, distribuição e venda de mercadorias, que claramente não são serviços ou cessão de direitos e, assim, o percentual da presunção de lucros sobre estas atividades recai na alíquota de 8% (atividades em geral).

A decisão acolheu os argumentos do contribuinte, considerando que:

- O contrato de franquia, por sua natureza, é um contrato híbrido, que se constitui de uma gama de relações jurídicas diversas e implica, dentre outras, as atividades de cessão de direitos, cessão de “know-how”, distribuição, prestação de serviços, etc.;

- Não é possível entender que o contrato de franquia tenha natureza isolada de cessão de direito de uso ou de prestação de serviços, pois a franquia é a disponibilização conjugada de diversas atividades;

- A inclusão de todas as atividades no contrato não leva à conclusão de que as atividades perderam sua identidade específica, visto que a cada uma delas deve ser dispensado o tratamento próprio, aliás, diversas atividades é exatamente o que caracteriza a franquia;

- Além disso, no contrato social da franqueadora, consta que é sociedade que tem vários objetivos sociais, dentre os quais (i) intermediação, exploração, licenciamento de métodos, marcas e patentes, direitos autorais próprios e de terceiros e demais atividades inerentes ao ensino; e (ii) comércio,  importação e exportação bens. Portanto, seus documentos societários autorizam a pratica tanto da atividade de franquia quanto da atividade comercial;

- Assim, não há como aceitar que a franqueadora tenha realizado planejamento fiscal ilegítimo, com o objetivo de reduzir a carga tributária;

- Havendo a prática de várias atividades, a receita relativa a cada uma delas deve ser oferecida à tributação, para fins do lucro presumido, nos percentuais específicos definidos pela legislação (compra e venda e demais atividades – 8% e as receitas decorrentes da atividade de franquia – 32%).

O julgamento foi proferido no Processo n° 10830.006552/2006-14, Acórdão 1201-00.011, pelo CARF 1ª Seção, 1ª Turma da 2ª Câmara e mantido em julgamento realizado no mês de maio de 2013, pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Investimento Estrangeiro. Cessão de “know how” para integralização de capital – Não Incidência do IRRF, IRPJ, CSLL, CIDE e PIS/COFINS importação

O capital social é formado com contribuições em dinheiro ou em qualquer espécie de bens capazes de ser avaliados em dinheiro (artigo 7º da Lei das S.A. – 6.404/76). Muito embora, em regra os sócios/acionistas contribuam com dinheiro e outros bens tangíveis, cada vez mais têm sido utilizados bens intangíves, ou bens imaterais, em especial o “know how”.

Interessante notar que, no direito brasileiro não há definição de “know how”, razão pela qual, não existe uma perfeita delimitação deste instituto jurídico e tampouco a sua forma de avaliação. Em vista disso, muitos juristas da área do direito comercial têm a opinião de que este bem intangível não pode integrar o capital social.

O maior entrave na integralização do capital com know-how é de ordem prática, pois não existe um critério legal pré-definido para apuração do valor deste intangível, o que pode levar a avaliações divergentes.

Apesar disto, o “know how” tem sido utilizado para integralizar o capital social, porque, de qualquer forma ele tem um valor econômico.

Pois bem, a Receita Federal, ao analisar uma situação prática na qual houve cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, expediu a Solução de Consulta nº 46 de 27 de Fevereiro de 2013, na qual professou o entendimento que nesta hipótese não incide o IRRF, IRPJ, CSLL e PIS/COFINS importação.

Quanto ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF, a solução de consulta consignou que a cessão de “know how” por empresa domiciliada no exterior para fins de integralização de capital junto a pessoa jurídica no Brasil, não configura hipótese de incidência do Imposto, pois na hipótese, não existe, pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa de rendimentos, ganhos de capital e demais proventos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior.

Quanto ao IRPJ e CSLL, a solução de consulta esclareceu que “em se tratando de bem intrinsicamente relacionado com a produção e comercialização de bens e cuja utilização tenha prazo contratualmente limitado, permite-se que seja computada a amortização do “know how” anteriormente utilizado para fins de integralização de capital, quando da determinação do Lucro Real pela pessoa jurídica” e quando da determinação da base de cálculo da CSLL.

Quanto a PIS/Cofins incidentes na importação a solução de consulta consignou que “no caso de transferência de conhecimentos e técnicas (“know how” ) a pessoa jurídica no país por acionista domiciliado no exterior para fins de integralização de capital na empresa nacional, não há que se falar em incidência das referidas contribuições”

Além disso, relembro que na solução de consulta 178/2006, a Receita Federal reconheceu que “não ocorre o pagamento da Cide sobre o valor do “know how” cedido por empresa domiciliada no exterior para integralização de capital (investimento) no Brasil, por não caracterizar hipótese de incidência da referida contribuição”.

Esse entendimento possibilita a realização de planejamentos fiscais pelos contribuintes.

O REINTEGRA não compõem a base de cálculo do PIS e Cofins e do IRPJ e CSLL segundo Tribunal – TRF4

Em um “post” publicado em 15/01/2013 mencionei que “Os valores do Reintegra não podem integrar a base de cálculo do PIS e Cofins não cumulativos”.

De fato, os produtos nacionais destinados ao exterior não devem ser onerados por tributos que prejudicam a sua competitividade no âmbito externo e, por esta razão, a CF/88 estabeleceu que não incide sobre as exportações o IPI (art. 153, §3º, III), o ICMS (art. 155, §2º, X, a), as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, tais como o PIS/PASEP e a COFINS (art. 149, § 2º, I).

No entanto, as exportações ainda não são completamente desoneradas. Por exemplo, o PIS e a Cofins são tributos que não têm um regime não-cumulatividade total, pois somente são autorizados alguns créditos, que posteriormente serão deduzidos das contribuições a pagar. Assim, não é tão simples conseguir a total desoneração da carga tributária.

Em vista disso, foi criado o REINTEGRA com o objetivo reintegrar valores referentes a custos tributários residuais – tributos pagos ao longo da cadeia produtiva e que não foram compensados.  Por este regime, o exportador apura um valor calculado mediante a aplicação de percentual de 3% sobre a receita de exportação e utiliza o valor apurado para: (i) efetuar compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; ou (ii) solicitar seu ressarcimento em espécie.

Se o Reintegra tem por objetivo reintegrar totalmente os valores pagos a título de tributos (em especial o PIS e Cofins), a  intenção do legislador não pode ser desvirtuada de forma a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS valores que, em última análise, decorrem da dispensa do pagamento das próprias contribuições ao PIS e Cofins, dentre outros tributos.

Além disso, os valores do Reintegra não são receitas, pois independente da sua natureza {subvenção para custeio (*), recuperação de despesa, etc.} não decorrem do exercício das atividades da empresa, não exprimem capacidade contributiva da sociedade e nem incrementam o patrimônio. Assim, estes valores não se enquadram no conceito de receita e, portanto, intributáveis pelo PIS ou pela Cofins.

Não importa como estes valores são contabilizados, pois como ensina Marco Aurélio Greco, receita não é um conceito contábil, mas, sim, “jurídico-substancial”, e “a contabilidade retrata a realidade, mas não cria realidades jurídicas novas, desatreladas da substância subjacente” (“Revista Dialética de Direito Tributário” n. 50, p. 131).

Pois bem, o entendimento transcrito acima foi adotado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que excluiu o REINTEGRA da incidência do PIS e da Cofins (TRF 4º, Apelação/ Reexame Necessário nº 5024054-89.2012.404.7108/RS, Segunda Turma, Relatora: Luciane Amaral Corrêa Münch, data da decisão 23/04/2013).

Mas a decisão foi além. No mesmo julgado ficou decidido que o REINTEGRA também não pode ser considerado na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Quanto à questão da incidência do IRPJ e da CSLL o acórdão do TRF4 adotou as razões de decidir juiz de primeiro grau, que são muito claras. Assim transcrevo a parte da decisão que trata da não incidência do REINTEGRA pelo IRPJ e CSLL:

“Pela legislação de regência, o REINTEGRA é um incentivo fiscal instituído para desonerar o exportador produtor de bens manufaturados, a fim de estimular as exportações. O legislador reconhece que existe um resíduo tributário na cadeia produtiva destinada à exportação e devolve ao contribuinte tal resíduo apurado com base em um percentual da receita de exportação, e que poderá ser utilizado na compensação com débitos de outros tributos federais próprios ou ressarcido em dinheiro.

No que tange aos incentivos fiscais concebidos para desonerar as exportações, não é razoável que Fisco entenda que o incentivo resulta numa receita, a qual deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Ainda que não exista exata similitude, é possível estabelecer um paralelo entre a questão debatida nestes autos com a discussão judicial sobre o crédito presumido de IPI concedido como forma de restituição do pagamento das contribuições ao PIS/COFINS que estão agregadas no preço pago na aquisição dos insumos que serão utilizados na industrialização de produtos destinados à exportação. Neste caso a jurisprudência vem entendendo que o crédito presumido de IPI não constitui receita da empresa, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal, com intuito de desonerar as operações de exportação.

No caso dos autos, a solução deve ser a mesma. Se o incentivo nada mais é do que uma recuperação dos resíduos tributários da cadeia produtiva, ele não pode ser considerado e ter o mesmo tratamento conferido às receitas decorrentes da atividade produtiva, submetendo-se à incidência do IRPJ e da CSLL.

Ora, a lei deve guardar razoabilidade. Assim, se o objetivo da Lei n. 12.456/2011 foi aumentar a competitividade da indústria nacional mediante a desoneração das exportações, com a devolução ao exportador de bens industrializados até 3% do valor exportado, não pode o Fisco interpretá-la de forma diferente. A tributação desses ressarcimentos ocasionaria uma neutralização parcial do benefício.

O benefício fiscal concedido aos exportadores, com a finalidade de acelerar o desenvolvimento econômico nacional, alcançar o superávit da balança comercial, trazer divisas ao mercado interno, aumentar a competitividade dos produtos nacionais, etc., representa a possibilidade do setor privado recuperar-se daquilo que onerou o seu ciclo produtivo da exportação. Enfim, se o objetivo é desonerar a exportação, não seria lógico permitir a tributação, como pretende a Fazenda.

Assim, na determinação do lucro líquido, para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, a impetrante tem o direito de excluir o valor recebido mediante o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – REINTEGRA”. (TRF 4º, Apelação/ Reexame Necessário nº 5024054-89.2012.404.7108/RS, Segunda Turma, Relatora: Luciane Amaral Corrêa Münch, data da decisão 23/04/2013).

(*) Sobre subvenção para custeio e a não incidência do PIS e Cofins, sugiro a leitura do Artigo publicado na Revista IBEF News – Edição 172 e Março – Abril de 2013, do Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças de SP e publicado neste blog no seguinte link:

http://tributarionosbastidores.wordpress.com/2013/04/27/sub/

Obs: subvenções correntes para custeio são transferências de recursos para uma pessoa jurídica com a finalidade de auxiliá-la a fazer face ao seu conjunto de despesas, nas suas operações.

Receita Federal tem exigido ilegalmente a alíquota adicional de 1% da Cofins-Importação

Com a instituição da Contribuição previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB pela Lei nº 12.715/12 (fruto da conversão da MP 563/2012), o governo federal pretendeu: (i) aumentar a competitividade da indústria nacional reduzindo os custos decorrentes do trabalho; (ii) impulsionar as exportações brasileiras livrando-as da contribuição previdenciária; (iii) incentivar a formalização do mercado de trabalho, transferindo a incidência da contribuição previdenciária sobre a receita e não mais sobre a folha de salários e (iv) diminuir a diferenças na tributação do produto nacional e do produto importado, impondo sobre o último um adicional sobre a alíquota de Cofins-Importação na hipótese de importação dos mesmos produtos industriais que, no caso de fabricação no país, estiverem tendo sua receita bruta tributada pela nova contribuição previdenciária.

Para implementar o objetivo do item (iv) e corrigir a assimetria na tributação entre o produto nacional e o importado, a Lei nº 12.715/12 determinou que fosse aplicada uma alíquota adicional de 1% para fins de cálculo da Cofins-Importação quanto aos bens classificados na TIPI, relacionados no Anexo da Lei nº 12.546, de 14/12/2011. Assim, quanto aos produtos importados constantes no Anexo da Lei nº 12.546, de 14/12/2011, a Cofins-Importação passaria a ter uma alíquota de 8,6% (ao invés de 7,6%).

Referido adicional, nos termos da lei, entraria em vigor no dia 01/08/2012, produzindo efeitos a partir de sua regulamentação.

Eis o teor dos artigos que tratam do assunto:

“Art. 53. Os arts. 8^o e 28 da Lei n^o 10.865, de 30 de abril de 2004, passam a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 8^o As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7^o desta Lei, das alíquotas de:

I – 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento), para o PIS/PASEP-Importação; e

II – 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), para a COFINS-Importação.

…………………………………………………………………………………

§ 21. A alíquota de que trata o inciso II do caput é acrescida de um ponto percentual, na hipótese de importação dos bens classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, relacionados no Anexo da Lei n^o 12.546, de 14 de dezembro de 2011”

“Art. 78. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:

(…)

§ 2^o Os arts. 53 a 56 entram em vigor no 1^o (primeiro) dia do 4^o (quarto) mês subsequente à data de publicação da Medida Provisória nº 536, de 3 de abril de 2012, produzindo efeitos a partir de sua regulamentação, …:”

Pois bem, o tema relativo a vigência e eficácia de uma norma causa muita confusão, pois em regra, as normas tornam-se eficazes no mesmo momento em que ocorre a sua vigência. Porém existem hipóteses, como a em análise, em que a norma pode ter sido incorporada no ordenamento jurídico e estar em pleno vigor, no entanto, continuar sem eficácia, pois os seus efeitos foram adiados para data futura. Vale dizer, a norma tem sua eficácia diferida.

Hugo de Brito Machado explica bem esta questão quando menciona que a vigência é “a aptidão da norma p/ produzir efeitos no plano da abstração jurídica, qualidade que é dada pelas próprias normas do sistema às normas que o integram. E por eficácia, entendemos a aptidão para produzir efeitos no plano da concreção jurídica, no mundo dos fatos” (in Comentários ao código tributário nacional, volume II. – 2ª Edição. São Paulo: Atlas, 2008).

Pois bem, ainda não foi expedida qualquer regulamentação sobre a alíquota adicional da Cofins-Importação. Desta forma, apesar da norma que criou o adicional do Cofins-Importação estar em plena vigência, ainda não está produzindo efeitos, ou seja, a norma ainda não é eficaz.

Em vista disso, a Superintendência Receita Federal da 7ª Região Fiscal emitiu em 11/01/2013 a Solução de Consulta 11 de 29/01/2013 reconhecendo que a majoração da alíquota do Cofins-Importação está suspensa até a publicação da regulamentação.

Contudo, recentemente foi publicada a Solução de Consulta 36 de 02/04/2013 reformando a Solução de consulta nº 11, quanto a este aspecto, determinando que aplica-se a partir de 1º de agosto de 2012 a alíquota de 8,6% da Cofins-Importação na hipótese de importação dos bens relacionados no Anexo à Lei nº 12.546, de 2011. A referida consulta também decidiu que o aumento da alíquota da Cofins-Importação, não altera a alíquota a ser utilizada para fins de apuração de créditos (Cofins não cumulativa), que será de 7,6%.

Em vista disso a Receita já está exigindo dos importadores a aplicação da alíquota de 8,6% da Cofins-Importação. Além disso, a Receita poderá exigir dos importadores, os valores que “deixaram de ser pagos” a partir de 1º de agosto de 2012.

Tal exigência, contudo, é ilegal, pois fere frontalmente o art. 78, § 2º da Lei nº 12.715/12, que estabelece que a exigência do adicional de 1% somente poderá ser cobrada após a regulamentação da lei.

Assim, aqueles que se sentirem lesados com a medida, podem ir ao Judiciário solicitar que o pagamento do adicional de 1% seja adiado até a regulamentação da lei.

SP cria regime especial possibilitando alteração na sistemática da substituição tributária – Portaria CAT 53/2013

As mercadorias têm um ciclo econômico, que geralmente engloba a indústria, o atacadista, o varejista e o consumidor final.

A substituição tributária para frente do ICMS é um regime que considera o ciclo econômico da mercadoria. Tem como característica o fato de um contribuinte chamado substituto (geralmente o industrial, importador que estão na ponta inicial do ciclo da mercadoria), responsabilizar-se pelo cálculo e pagamento do ICMS próprio, e também pela retenção e pagamento do ICMS dos demais participantes do ciclo econômico da mercadoria.

Vale dizer, o substituto tributário paga, além do ICMS próprio, o imposto relativo às operações de terceiros chamados substituídos (geralmente os comerciantes varejistas ou atacadistas), que se presume irão ocorrer. O substituto não arca com a carga do ICMS dos demais agentes do ciclo da mercadoria, pois ele recebe os valores que antecipou dos substituídos.

Esta sistemática é possível, porque se presume de antemão o valor que a mercadoria irá ter durante o ciclo.

Ocorre que existem situações em que o regime de substituição tributária é extremamente desfavorável ao substituído (atacadista, varejista), pois o ICMS retido, ou parte dele, não é devido.

Estas situações ocorrem, por exemplo, quando a saída subseqüente é amparada por isenção ou não-incidência; ou quando o fato gerador presumido não se realizou (ex. cancelamento da venda), ou no Estado de São Paulo quando há  diferença entre o valor que serviu de base à retenção do ICMS/ST e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final e, principalmente, quando o substituído revende a mercadoria para comerciantes localizados em outros Estados.

Nessas hipóteses resta ao comerciante substituído o pedido de ressarcimento do valor do ICMS ao Estado de São Paulo. Vale dizer, o comerciante substituído primeiro arca com o ônus do imposto e posteriormente se ressarce do valor pago.

Com o objetivo de diminuir os valores de ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária nestas operações e também evitar prejuízos à livre concorrência foi criado um regime especial para atribuição da condição de sujeito passivo por substituição tributária a qualquer contribuinte paulista que requeira e tenha o pedido deferido pelo Diretor Executivo da Administração Tributária.

Pelo novo regime especial, a aplicação da sistemática da substituição tributária será deslocada e somente será aplicada a partir do contribuinte que tiver o regime especial concedido. Vale dizer, a mercadoria sairá da indústria ou do importador, ou de outro substituto tributário pelo regime normal de tributação e ao chegar no comerciante que teve o regime especial deferido terá início o regime da substituição tributária.

Assim, quando o comerciante detentor do regime especial adquirir mercadoria de contribuinte substituto tributário (tal como indústria ou importador) este último fica desobrigado da retenção e recolhimento do imposto incidente sobre as operações subseqüentes, ficando a referida saída subordinada ao regime comum de tributação.

Para quem se interessar, segue link de acesso à íntegra da Portaria CAT 53/2013, que regulamenta o regime especial e dá orientações quanto os créditos das mercadorias existentes no estoque anterior à data de início do regime especial  e procedimentos de controle de estoques.

http://info.fazenda.sp.gov.br/NXT/gateway.dll?f=templates&fn=default.htm&vid=sefaz_tributaria:vtribut

Exportação – STF proferiu duas decisões sobre PIS e Cofins que beneficiam os exportadores

PIS e Cofins não incidem sobre as variações cambiais positivas

Conforme comentei em um post anterior (*), havia grande possibilidade do Supremo Tribunal Federal decidir que as receitas de exportação decorrentes de variação cambial positiva não devem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Isso se confirmou ontem, pois ao analisar o Recurso Extraordinário nº 627815, o Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade, exatamente neste sentido.

Trata-se do seguinte. A Constituição Federal beneficia com a imunidade (quando a Constituição impede a incidência de um tributo) todas as receitas provenientes da exportação. De fato, a Constituição Federal estabelece no artigo 149, § 2º, I, que as contribuições sociais não incidirão sobre as essas receitas.

Pois bem, a oscilação cambial é bastante acentuada, tanto positivamente como negativamente. A variação cambial positiva ocorre quando um exportador realiza uma venda a outro país, por exemplo, por 100.000 dólares e, na contratação o dólar estava a R$2,00. Portanto, no exemplo dado, o valor da exportação corresponderia em reais a R$200.00,00. Mas o exportador somente vai receber este valor em 60 dias. Quando recebe o pagamento, o dólar variou para R$2,20. Em vista disso, o exportador vai receber R$220.000,00. Com isso, o exportador receberá R$20.000,00 além do previsto. Este valor de R$20.000,00 corresponde à variação cambial ativa.

Como se vê, não é possível desvincular a variação cambial positiva da operação de exportação. São fatos absolutamente conexos, pois sem a exportação não há como ocorrer qualquer variação cambial positiva. Vale dizer, a operação de câmbio ou troca de moeda está subentendida na operação de exportação e, portanto, trata-se de receita de exportação nos termos da Constituição Federal.

Por estas razões o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da tributação destes valores.

Muito embora atualmente as alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre as receitas financeiras seja zero, a decisão do Supremo Tribunal Federal assegura que no futuro não seja possível exigir o PIS e a Cofins sobre as variações cambiais ativas.

PIS e Cofins não incidem sobre transferência de créditos de ICMS de empresas exportadoras que adotam o regime não cumulativo

O outro julgamento do Supremo Tribunal Federal trata da incidência do PIS e da Cofins do regime não cumulativo, sobre os valores obtidos com a transferência de crédito de ICMS decorrentes de exportação, cuja repercussão geral foi reconhecida no Recurso Extraordinário 606107.

A Constituição Federal garante que as operações de exportação sejam desoneradas do ICMS (art. 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea ‘a’). Com efeito, a CF/88 estabelece que o ICMS não incide sobre “operações que destinem mercadorias para o exterior, … assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores.”

Vale dizer, a CF/88 garante, não apenas a imunidade nas operações de exportação, mas também a devolução ao exportador de qualquer montante de ICMS cobrado ao longo da cadeia produtiva do bem ou serviço exportado.

Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96, no seu artigo 25 § 1º determina que, os saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou serviços podem ser, havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

Ocorre que a União Federal entende que sobre créditos de ICMS transferidos a terceiros, oriundos de operações de exportação deve haver cobrança de PIS e Cofins, por ser considerados receita bruta, e, portanto, componentes da base de cálculo da Cofins do PIS, pois representam ingressos no patrimônio empresarial, decorrente de atividade que não se confunde com a exportação e favorecem positivamente a formação dos lucros.

Ao analisar o recurso extraordinário sob regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a CF assegura a imunidade das operações de exportação, bem como o aproveitamento do ICMS cobrado nas operações anteriores.

Segundo o Supremo Tribunal Federal o objetivo da constituição é incentivar as exportações que devem ser desoneradas da carga tributária para aumentar a competitividade dos nossos produtos no mercado externo, sob pena de violação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, da Constituição Federal, pois significaria impedimento ao aproveitamento do ICMS cobrado nas operações anteriores.

Além disso, os valores decorrentes das transferências de créditos não são receita tributável, mas têm natureza de ressarcimento ou recuperação de despesas tributárias e jamais de receita.

Finalmente, tendo em vista que os dois temas foram julgados em sede de repercussão geral, irão beneficiar todos os exportadores, e o entendimento deve ser aplicado pelo CARF e pelo Poder Judiciário em questões semelhantes a estas.

(*) Exclusão da receita de variação cambial positiva da base de cálculo do PIS e da Cofins nas exportações. Boa aceitação no Poder Judiciário

http://tributarionosbastidores.wordpress.com/2013/01/21/vcp-exp/

Demanda contratada. Empresas podem pedir a restituição do ICMS incidente sobre a demanda de potência não utilizada

Empresas que consomem muita energia elétrica geralmente contratam diretamente com concessionárias uma reserva de potência fixa chamada, demanda contratada. Demanda contratada é a quantidade de energia colocada pela concessionária à disposição do contratante (empresa), que em contrapartida  paga um preço combinado de antemão, sendo que este pagamento é realizado independentemente da utilização efetiva da energia colocada à disposição. Vale dizer, a mera disponibilização da energia elétrica, mesmo que não seja efetivamente utilizada, gera o dever da empresa de pagar à concessionária.

Ocorre que sobre a energia elétrica incide o ICMS.  Em vista disso, algumas empresas ajuizaram ações alegando que não é possível considerar simples colocação de energia elétrica à disposição do consumidor como fato gerador do ICMS, porque, enquanto não houver sua efetiva circulação não ocorre transmissão de posse ou propriedade, nem o fato gerador do imposto.

O Superior Tribunal de Justiça ao apreciar o tema decidiu favoravelmente aos contribuintes e acabou por editar a Súmula 391 do seguinte teor: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada” (Recurso Especial 960.476/SC).

Mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça proferiu outro julgamento extremamente favorável aos contribuintes, pois decidiu em um recurso especial representativo da controvérsia, que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada têm direito a pedir a restituição do imposto estadual (Recurso Especial 1.299.303/SC).

Conforme já comentei em outros posts, o ICMS é um imposto cujo pedido de restituição enfrenta diversos entraves, pois é um tributo cujo ônus financeiro é transferido para terceiro.

Assim, pela regra geral somente é autorizado a pedir a sua restituição o contribuinte de direito (geralmente um comerciante) se provar que arcou sozinho com o ônus financeiro do ICMS, ou então, se conseguir que o terceiro, contribuinte de fato que assumiu o encargo financeiro (geralmente o consumidor final), lhe autorize expressamente a fazer o pedido de restituição.

No caso da demanda contratada o contribuinte de direito é a concessionária, e o contribuinte de fato, a empresa que utiliza a energia. Contudo, a concessionária tem uma forte relação com o Estado, motivo pelo qual é inviável que esta ajuíze uma ação contra o Estado para pedir a devolução dos valores pagos indevidamente.

Diante desta situação excepcional, o STJ analisou que o Estado-concedente e a concessionária, “ao longo de toda a exploração do serviço de fornecimento de energia elétrica trabalham em conjunto, estando a concessionária em uma posição de quase total submissão, sob pena de rescisão do contrato de concessão na hipótese de desrespeito a alguma diretriz, política pública, projeto ou norma imposta pelo Estado-concedente”.

De acordo com o Tribunal, a concessionária sempre evitará criar prejuízos aos serviços ou aos interesses públicos, pois evidentemente o Estado e a concessionária estão lado a lado, o que inviabiliza uma ação de repetição de indébito, pois a concessionária, por questões políticas, jamais entrará com uma ação contra o Estado.

Além disso, no que diz respeito ao fornecimento de energia elétrica, praticamente não há concorrência que obrigue à concessionária tomar atitudes no sentido de defender o interesse do consumidor.

O tribunal apontou que, apesar de o art. 166 do Código Tributário Nacional dar apenas ao contribuinte de direito a legitimidade para exigir judicialmente, a restituição do imposto indevido, no caso, existe uma norma específica, a do art. 7º, inciso II, da Lei n. 8.987/1995, a qual dá legitimidade ativa ao usuário da energia elétrica. O artigo menciona que são direitos dos usuários receber do poder concedente e das concessionárias informações para a defesa de interesses individuais e coletivos.

Em conclusão o STJ menciona que estando o poder público e a concessionária de energia do mesmo lado, não há como deixar de reconhecer que as empresas que contratam com as concessionárias de energia elétrica uma reserva de potência fixa podem entrar com ações para requerer a restituição do ICMS indevidamente pago.